DA PENA BASE ACIMA DO MINIMO LEGAL

...

DA ARMA DESMUNICIADA

Na sentença o réu foi condenado a pena privativa de liberdade de 8 (oito) anos de reclusão a ser cumprida em regime fechado e 10 dias-multa, no valor de um trigésimo do salário mínimo o dia-multa, por infração ao art. 157, § 2º, I, do Código Penal Brasileiro.

No entanto, o que podemos depreender do entendimento do HABEAS CORPUS Nº 190.067-MS(2010/0207390-0) é que não há que se falar do pagamento, no valor de um trigésimo do salário mínimo dia-multa pela inflação imposta ao réu, senão vejamos:

HABEAS CORPUS Nº 190.067 - MS (2010/0207390-0) RELATOR : MINISTRO GILSON DIPP IMPETRANTE : DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL ADVOGADO : NANCY GOMES DE CARVALHO - DEFENSORA PÚBLICA IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL PACIENTE : DIEGO ARGUELHO DECISÃO Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul, que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto por Diego Arguelho. Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 2 (dois) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 42 (quarenta e dois) dias-multa, em regime inicialmente fechado, pela prática do delito descrito no art.1577,§ 2ºº, I. c/c o art.144, II, ambos doCódigo Penall. Visando ao afastamento da causa de aumento de pena por emprego de arma de fogo, bem como a alteração do regime de cumprimento de pena, interpôs recurso de apelação, que restou parcialmente provido apenas para alterar o regime de cumprimento de pena para o semiaberto. No presente writ, pugna o paciente, liminarmente, pelo afastamento da agravante do emprego de arma de fogo, bem como a concessão do regime aberto de cumprimento da pena. Entretanto, não se pode acolher a pretensão liminar, pois não se verifica, em princípio, ilegalidade flagrante no acórdão atacado, fazendo-se ausentes os requisitos indispensáveis ao atendimento do pleito de urgência. Ademais, o pedido urgente se confunde com o próprio mérito da impetração, o qual será analisado em momento oportuno. Diante do exposto, indefiro a liminar. Estando os autos instruídos com cópia da sentença e do acórdão recorrido, dispenso a solicitação de informações. Dê-se vista à Subprocuradoria-Geral da República. Publique-se. Intime-se. Brasília (DF), 02 de dezembro de 2010. MINISTRO GILSON DIPP Relator.(STJ - HC: 190067, Relator: Ministro GILSON DIPP, Data de Publicação: DJ 07/12/2010)

Portanto, deve se afastado a agravante do emprego de arma de fogo, uma vez que o crime de posse ou porte de arma ilegal, em síntese, só se configura quando a conduta do agente cria um risco proibido relevante (que constitui exigência da teoria da imputação objetiva).

E podemos dizer que esse risco só acontece quando presentes duas categorias: danosidade real do objeto + disponibilidade, reveladora de uma conduta dotada de periculosidade. Somente haverá a ofensividade típica quando se tem as duas órbitas da conduta penalmente relevante, quais seja uma, material, a da arma carregada, e outra jurídica, a da disponibilidade desse objeto.

No caso em tela não se encontra presente as duas categorias, uma vez que o réu portava uma arma desmuniciada. Sendo assim deve se afastada a majoração da condenação ante a constatação da impossibilidade concreta de ofensa aos bens jurídicos protegido pelo fato do réu está portando uma arma sem munição.