Sistema trifasico de aplicação do cálculo da pena

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O artigo 59 mostra quais os procedimentos que o julgador deve utilizar na hora de analisar um crime, e o que deve ser feito após a sentença como o regime inicial do cumprimento da pena ou a opção de substituir a pena privativa de liberdade por outra pena cabível quando a lei permitir e esta for mais favorável para o condenado.

“Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, [...]” (GRECCO, 2014, p.568). Se o juiz aplicar uma pena acima do mínimo fixada pelo Código Penal o réu tem o direito de saber por quais motivos ele fundamentou aquela decisão, não podendo ele ter o livre arbítrio para aplicar uma pena sem ressaltar os critérios que foram utilizados para tal decisão.

Segunda Fase

Circunstâncias Agravantes e Atenuantes

Após a primeira etapa que é identificar a pena-base, o julgador passa a examinar as circunstâncias atenuantes e agravantes legais “Encontrada a pena-base, em seguida passa o julgador ao exame das circunstâncias legais, isto é, das atenuantes e agravantes, aumentando ou diminuindo a pena em certa quantidade, que resultará no que chamamos de pena provisória.” (BITENCOURT, 2007, p.587).

Circunstâncias Agravantes

As circunstâncias agravantes são aquelas que aumentam a pena por ações que o agente comete e que não qualificam nem constituem o crime, pois uma mesma qualificadora não pode agravar o crime como nos mostra Reanato Fabbrini (2010, p.601 ),

“É evidente que uma circunstância elementar (elemento) ou qualificadora, que faz parte da estrutura do tipo básico ou qualificado, não pode, ao mesmo tempo, torná-lo mais grave, com o reconhecimento dessa circunstância como agravante genérica da pena, o que é vedado pelo princípio non bis in idem.”

Segundo Jesus (2010, p.601) “As circunstâncias agravantes da pena, de aplicação obrigatória, estão previstas nos arts. 61 e 62 do CP. São de aplicação restrita, não admitindo ampliação por analogia.”

Essas circunstâncias agravantes só podem ser identificadas nos crimes dolosos, onde o agente tem a intenção de praticar o fato criminoso, pois nos crimes culposos onde não existe a vontade de chegar ao resultado, não há o que se falar em agravação, Fabbrini (2010, p.601) diz que, “ Tais agravantes aplicam-se, porém, apenas aos crimes dolosos, já que apenas quando conhecidas e aceitas pelo agente podem ser tidas como índices de maior culpabilidade a exigir censura mais grave do agente.” Por exemplo, no caso de um pai que ao dar a ré em seu automóvel acidentalmente acaba por atropelar seu filho de 3 anos, não há que se falar em agravante pelo crime ter sido praticado contra criança, já que o pai não desejou o resultado.

Circunstâncias Atenuantes

As circunstâncias atenuantes são as que reduzem a pena, segundo Capez (2005, p.448) as circunstâncias atenuantes, “Sempre atenuam a pena.Sua aplicação é obrigatória. Nunca podem reduzir a pena aquém do mínimo legal (cf. Súmula 231 do STJ).Estão elencadas no art.65.”

Essas circunstâncias atenuantes ao contrário das agravantes não tem um rol taxativo, Rogério Greco (2014, p.590) diz:

“Diferentemente dos arts. 61 e 62 do Código Penal, que preveem as circunstâncias agravantes, o rol disposto no art.65 não é taxativo, uma vez que o art.66 diz que a pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”

Essas circunstâncias mencionadas no art.66 são as chamadas atenuantes inominadas, pois não fazem parte das que estão expressas no art. 65, mas podem ser consideradas atenuantes por serem circunstâncias relevantes no caso concreto.

Terceira Fase

Causas de aumento e diminuição da pena

Finalmente chegamos à terceira e última fase do cálculo da aplicação da pena, segundo Bitencourt ( 2007, p.590), “Essa terceira fase deve incidir a pena até então encontrada, que pode ser a pena provisória decorrente da segunda operação, como também a pena-base se, no caso concreto, não existirem atenuantes ou agravantes.”

Esse aumento ou diminuição da pena não necessariamente será incidido sempre sobre a pena provisória, que é definida na segunda fase, pois nos casos em que não existem circunstâncias agravantes e atenuantes, pode ser incidido sobre a pena-base, que foi estipulada na primeira fase do processo de cálculo.

Nos casos em que houver mais de uma causa de aumento ou diminuição, o Parágrafo Único do art.68 diz, No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

Já na parte geral do código, não se pode optar por uma única causa marjorante ou minorante, todas devem ser utilizadas, segundo Bitencourt (2007, p.590 ) “Já as localizadas na Parte Geral deverão operar todas, incidindo umas sobre as outras, sem exceção.”

Nesta última fase a pena poderá sair dos seus limites máximo e mínimo, segundo Capez (2005, p. 452 ), “somente na última fase, com as causas de aumento e diminuição, é que a pena poderá sair dos limites legais.” Nessa fase é possível ir além do máximo ou aquém do mínimo da pena estipulada até a segunda fase, em um exemplo de furto simples tentado, Fernando Capez (2005, p.452) diz,

“A pena do consumado varia de um a 4 anos de reclusão. Partindo do mínimo legal de um ano, o juiz, em uma primeira fase, consulta o art.59 para saber se as circunstâncias são favoráveis ou não ao agente; em seguida verifica se há agravantes ou atenuantes; na última fase, irá diminuir a pena de 1/3 a 2/3 em face da tentativa, supondo que, após as duas primeiras fases, a pena tenha permanecido no mínimo legal. Nesse caso, na terceira e última fase, com a redução de 1/3 ou 2/3, essa pena obrigatoriamente inferior ao mínimo.”

Após encontrada a pena definitiva nesta última fase, o juiz fixará o regime inicial de cumprimento da pena, segundo Bitencourt (2007, p.590 ), “Encontrada a pena definitiva, o juiz deverá fixar o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, mesmo que ela venha a ser substituída ou suspensa, porque poderá haver conversão ou revogação da medida alternativa.”

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