DA INADMISSIBILIDADE DA PROVA

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Trata-se, simplesmente, da maior investigação já realizada pela Polícia Federal para investigar crimes de lavagem de dinheiro e evasão de divisas supostamente cometidos por integrantes da construtora Camargo Corrêa.

Essa consequência, na qual declarou nulas as provas dessa grande Operação, que, à primeira vista pode ser considerada radical, é absolutamente essencial para evitar o estímulo à produção de prova ilícita decorrente da possibilidade de aproveitá-la, de alguma forma, ao processo.

Infelizmente, muitos lamentam a decisão, afirmando que ela reforçaria, na população, o sentimento de impunidade. Entretanto, nossos juízes e tribunais existem não para coibir sentimentos de impunidade, mas, sobretudo, para garantir a concretização da justiça, que, definitivamente, não se faz por meio da violação de direitos e garantias constitucionais, seja de quem for.

E, se o objetivo é combater a impunidade, deve se iniciar tal tarefa por meio de uma investigação que siga os ditames constitucionais e legais. Nesse sentido, a decisão do Superior Tribunal de Justiça foi exemplar.

A seguir, passemos a analisar o acórdão proferido no referido julgamento:

EMENTA

HABEAS CORPUS . “OPERAÇÃO CASTELO DE AREIA”. DENÚNCIA ANÔNIMA NÃO SUBMETIDA À INVESTIGAÇÃO PRELIMINAR. DESCONEXÃO DOS MOTIVOS DETERMINANTES DA MEDIDA CAUTELAR. QUEBRA DE SIGILO DE DADOS. OFENSA ÀS GARANTIAS CONSTITUCIONAIS. PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO FORMAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DE MOTIVOS IDÔNEOS. BUSCA GENÉRICA DE DADOS.

As garantias do processo penal albergadas na Constituição Federal não toleram o vício da ilegalidade mesmo que produzido em fase embrionária da persecução penal.

A denúncia anônima, como bem definida pelo pensamento desta Corte, pode originar procedimentos de apuração de crime, desde que empreendida investigações preliminares e respeitados os limites impostos pelos direitos fundamentais do cidadão, o que leva a considerar imprópria a realização de medidas coercitivas absolutamente genéricas e invasivas à intimidade tendo por fundamento somente este elemento de indicação da prática delituosa.

A exigência de fundamentação das decisões judiciais, contida no art. 93, IX, da CR, não se compadece com justificação transversa, utilizada apenas como forma de tangenciar a verdade real e confundir a defesa dos investigados, mesmo que, ao depois, supunha-se estar imbuída dos melhores sentimentos de proteção social.

Verificada a incongruência de motivação do ato judicial de deferimento de medida cautelar, in casu, de quebra de sigilo de dados, afigura-se inoportuno o juízo de proporcionalidade nele previsto como garantia de prevalência da segurança social frente ao primado da proteção do direito individual.

Ordem concedida em parte, para anular o recebimento da denúncia da Ação Penal n.º 2009.61.81.006881-7. (HABEAS CORPUS Nº 159.159 - SP (2010/0004039-3)RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA)

Seguindo um pouco mais adiante, temos, no Supremo Tribunal Federal, um dos defensores da inadmissibilidade das provas ilícitas no processo, que é o Ministro do Celso de Mello, que ao proferir seu voto em julgamento naquela Corte de Justiça, escreveu que:[3]

“A prova ilícita é prova inidônea. Mas do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico-material. A prova ilícita, qualificando-se como providência instrutória repelida pelo ordenamento jurídico constitucional, apresenta-se destituída de qualquer grau, no mínimo que seja, de eficácia jurídica”.

Em julgamento do HC 93.050, o mesmo Ministro acima citado deixa claro a posição majoritária do Supremo em relação a inadmissibilidade, sejam elas ilícitas ou ilícitas por derivação, conforme pode-se extrair do texto abaixo:[4]

“Ilicitude da prova. Inadmissibilidade de sua produção em juízo (ou perante qualquer instância de poder) – Inidoneidade jurídica da prova resultante de transgressão estatal ao regime constitucional dos direitos e garantias individuais. A ação persecutória do Estado, qualquer que seja a instância de poder perante a qual se instaure, para revestir-se de legitimidade, não pode apoiar-se em elementos probatórios ilicitamente obtidos, sob pena de ofensa à garantia constitucional do due process of law, que tem, no dogma da inadmissibilidade das provas ilícitas, uma de suas mais expressivas projeções concretizadoras no plano do nosso sistema de direito positivo. A Exclusionary Rule consagrada pela jurisprudência da Suprema Corte dos Estados Unidos da América como limitação ao poder do Estado de produzir prova em sede processual penal. A Constituição da República, em norma revestida de conteúdo vedatório (CF, art. 5º, LVI), desautoriza, por incompatível com os postulados que regem uma sociedade fundada em bases democráticas (CF, art. 1º), qualquer prova cuja obtenção, pelo Poder Público, derive de transgressão a cláusulas de ordem constitucional, repelindo, por isso mesmo, quaisquer elementos probatórios que resultem de violação do direito material (ou, até mesmo, do direito processual), não prevalecendo, em consequência, no ordenamento normativo brasileiro, em matéria de atividade probatória, a fórmula autoritária do male captum, bene retentum. Doutrina. Precedentes. Os procedimentos dos agentes da administração tributária que contrariem os postulados consagrados pela constituição da República revelam-se inaceitáveis e não podem ser corroborados pelo Supremo Tribunal Federal, sob pena de inadmissível subversão dos postulados constitucionais que definem, de modo estrito, os limites – inultrapassáveis – que restringem os poderes do Estado em suas relações com os contribuintes e com terceiros. A questão da doutrina dos frutos da árvore envenenada (Fruits of the poisonous tree): A questão da ilicitude por derivação. Ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido, de modo válido, em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária. A exclusão da prova originariamente ilícita – ou daquela afetada pelo vício da ilicitude por derivação – representa um dos meios mais expressivos destinados a conferir efetividade à garantia do due process of law e a tornar mais intensa, pelo banimento da