Concessao e permissao de servico público

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A adequação para ser concessionário recai somente a pessoas jurídicas ou a regularidade do consórcio de empresas, uma vez que, sem sua observância, o contrato apresenta vício de legalidade quando a figura do concessionário.

Assim como, a natureza do concedente pode- se dizer que é a figura do Estado, no caso do Estado federativo, as pessoas integrantes, os quais União, Estado, Distrito Federal e Município e inusitadamente autarquias e agencias reguladoras, quando possuírem função fiscalizadora.

Como exigência nos contratos administrativos para a escolha do concessionário, temos o procedimento licitatório, fixando que a modalidade licitatória para o caso é a concorrência. Elaborado por edital, observadas as regras gerais da Lei nº 8.666/1993 – Estatuto dos Contratos e Licitações, que abrangerá requisitos exigíveis da lei de concessão para a validade do mesmo, dentre os quais: direitos e obrigações do concedente e do concessionário; objeto e o prazo da concessão; condições para a adequada prestação do serviço; critérios de reajuste das tarifas, entre outros.

É necessário que o edital tenha como anexo, a minuta do contrato a fim de que os interessados já possam verificar, antes de sua participação, se lhe são convenientes às cláusulas propostas, motivo pelo qual considera- se a concessão como modalidade de contrato de adesão.

Do mesmo modo que, a licitação se relaciona com os princípios da igualdade, moralidade, publicidade, legalidade, moralidade, o edital deverá submeter- se fielmente aos princípios da igualdade e da impessoalidade, de maneira que todos os integrantes sejam regidos pelas mesmas condições.

Diante do exposto, o critério de julgamento do vencedor terá que se ajustar a forma pela qual se dá a concessão de serviço, sendo capaz aquele que apresentou menor valor da tarifa, pretendendo favorecer o usuário, maior remuneração a Administração, melhor proposta técnica, etc.

No entanto, se a proposta for notoriamente inexequível ou financeiramente contrária; se o interessado necessitar, para viabilização de sua proposta, de subsídios ou vantagens não autorizadas em lei, não estejam disponibilizadas aos outros licitantes; se interessada for entidade estatal diversa daquela que prestará o serviço, ou, da mesma forma, necessite de vantagens ou subsídios da entidade estatal controladora, serão, nestas situações, desclassificados da licitação.

Há de se entender que, a Administração é exteriorizada pelos contratos na forma das cláusulas contratuais, no entanto, aquelas financeiras, que estabelece o preço do serviço não podem ser alteradas pelo Poder Público. Além disso, ao se referir a cláusulas regulamentares, isto é, aquelas que regulam a prestação de serviço, poderão ser modificadas unilateralmente visando moldar o serviço às necessidades e conveniências públicas, preservado com concessionário a correção das tarifas quando a alteração acarretar prejuízo.

Ainda assim, a mutabilidade que se encontra na concessão não tem caráter absoluto nem no que toca as cláusulas de serviço. Desta modalidade de contrato é relativa, já que dos contratos decorrem o mínimo de estabilidade possível, estando vedado ao Ente público praticar abuso de poder.

A mutabilidade, na verdade, se faz condição para assegurar de fato ao concessionário, o direito pactuado na concessão e respeito ao principio da equação econômica financeira do contrato.

Como já mencionado, fica a cargo do Poder Público, a fixação de tarifa a ser paga pelos usuários, como remuneração ao serviço público executado, vez que possuem características de preço público.

Visando salientar- se que, a tarifa estabelecida deve responder ao montante necessário da prestação do serviço, não podendo ser desproporcional, para que não haja enriquecimento do concessionário e grave prejuízo para o usuário.

Apesar de que, as tarifas são previamente determinadas, podem ser revisadas periodicamente para que tenha equilíbrio entre as partes e, serem diferenciadas de acordo com o grupo de pessoas que as utilizam, como exemplo, o idoso é isento ao pagamento de tarifas de transporte público.

No contrato de concessão deverão constar algumas cláusulas essenciais, que são consideradas termômetros dos direitos e obrigações entre as partes. A ausência ou inobservância de alguma dela, provoca de modo irremovível, a invalidade do ajuste, podendo ser decretada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário.

Diante do exposto, a Lei nº 8.987/1995 trouxe uma solução, estabelecendo 15 cláusulas essenciais, mas que convém agrupa- las em cinco categorias:

A primeira consiste nas cláusulas relativas ao serviço, que definem o modo, a forma e condições de prestação de serviço, bem como fixam critérios de sua avaliação. Indicam o objeto, área, prazo de concessão, fixação de preços e os critérios de seus reajustes.

A segunda categoria são as cláusulas relativas aos direitos e obrigações entre os concedentes, concessionários e aos usuários.

A terceira cláusulas consiste na prestação de contas do concessionário ao concedente e publicações periódicas de demonstrações financeiras.

A quarta consiste nas cláusulas de fiscalização, em que o concedente acompanha a execução do serviço, impondo sanções quando devidas.

E por ultimo, as cláusulas relativas ao fim da concessão, que prevê os casos de extinção, os bens reversíveis, o cálculo indenizatório, prorrogação do contrato e definem o foro para as divergências.

Em se tratando de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, deverão ser observadas outras duas cláusulas classificadas como essenciais:

A primeira, que define os cronogramas físicos- financeiros da execução das obras pertencentes à concessão do serviço; e as que impõem ao concessionário oferecimento de garantia do fiel cumprimento das obrigações impostas às obras.

Contudo, se a atividade a ser desenvolvida for complexa, pode o concessionário contratar com terceiros para o desempenho de atividades vinculadas, acessórias ou complementares ao serviço concedido ou, ainda, para a implementação de projetos associados. Essa transferência de encargos não envolve o poder concedente e são regidos às regras do direito privado.

Outra forma de transferência de encargos do concessionário é por meio da subconcessão,