Concessão do serviço público

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7) A relação contratual: o contrato de concessão é bilateral (gera obrigações recíprocas), comutativo (as obrigações das partes são equivalentes e previamente identificadas), “intuitu personae” (o concessionário não pode ceder suas obrigações, e, sobretudo, o serviço que lhe foi delegado, a terceiros, sem prévio assentimento do concedente, formal (formalização de vontades e o mais detalhado lineamento das obrigações cominadas aos contratantes).

8) A supremacia do concedente: por tratar-se de um contrato administrativo, constitui-se característica natural do ajuste a desigualdade entre as partes, de modo a conferir posição de supremacia ao poder concedente. Incidirão na concessão as cláusulas de privilégio, ou exorbitantes, que são certas prerrogativas expressamente atribuídas ao Estado nos contratos administrativos. A lei 8987/95 previu, em várias passagens, essas prerrogativas. Ex: art. 23, V; art. 37 da Lei.

9) A natureza do concessionário e do concedente: classicamente, a doutrina admitia que o serviço público fosse delegado à pessoa física ou jurídica. Mas a lei não admitiu a delegação do serviço a pessoas físicas, apenas a pessoas jurídicas ou a consórcio de empresas. Sem essa observância, o contrato apresentará vício de legalidade quanto à figura do concessionário.

Quanto à natureza do concedente, pode-se afirmar que tradicionalmente foi representado pelo Estado ou, no caso de estados federativos, de suas pessoas integrantes

(União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Porém, merece nota que alguns contratos de concessão têm sido delegados, em caráter de exceção, a autarquias, especialmente algumas agências reguladoras, passando tais entes a ostentar a qualidade de “concedentes”. Isso ocorre na delegação de função fiscalizadora ou de controle, o que necessita de expressa previsão de lei. Ex: ANATEL – Lei 9472/97.

10) Concessão a empresas estatais: em regra, é característica da concessão que o concessionário pertença à iniciativa privada, mesmo que, por delegação do Estado, esteja executando um serviço de interesse público. De algum tempo para cá, porém, o Estado tem admitido a figura anômala de firmar concessões a empresas estatais, misturando, de certo modo, as noções de gestão dos serviços públicos por delegação legal e negocial.

A única hipótese em que se pode dizer que não há distorção consiste na celebração de contrato de concessão entre um ente federativo e uma entidade estatal vinculada a ente federativo diverso. Ex: União Federal firma contrato de concessão com certa sociedade de economia mista vinculada a certo Estado-membro para a prestação do serviço de energia elétrica.

11) Exigência de licitação:

11.1) O caráter da obrigatoriedade: os contratos administrativos, como regra, exigem o procedimento prévio de licitação, pois está associado aos postulados básicos de moralidade e igualdade. Temos como fundamento legal de tal exigência o art. 37, XXI c/c com o art. 175, ambos da CF. Além de ser obrigatório o procedimento de licitação, deverá o certame pautar-se por todos os princípios que normalmente regem essa modalidade de seleção, sendo necessária a obediência aos princípios da legalidade, moralidade, publicidade, igualdade, julgamento objetivo e vinculação ao instrumento convocatório.

11.2) Modalidade licitatória: é a modalidade de concorrência, tanto para as concessões simples, como para as precedidas da execução de obra pública (arts. 2º, II e III, e 14 da Lei).

11.3) O edital: deverão ser observadas as regras gerais da Lei nº 8666/93 (Estatuto dos Contratos e Licitações). Vários são os requisitos exigíveis pela lei de concessões para a validade do edital, destacando-se entre eles:

a) direitos e obrigações do concedente e do concessionário;

b) o objeto e o prazo da concessão;

c) as condições para a adequada prestação do serviço;

d) critério de reajuste de tarifas etc.

Também é necessário que o edital tenha, como anexo, a minuta do contrato, a fim de que os interessados já possam verificar, antes da participação, a conveniência das cláusulas propostas. Daí o motivo de a concessão ser considerada como contrato de adesão, pois uma vez anexada a minuta ao edital, a Administração já indica previamente o conteúdo básico do contrato, restando aos participantes, apenas, a alternativa de aceitá-lo por adesão ou desistir do certame.

11.4) Critérios de julgamento: estes terão que se ajustar à forma pela qual se ajusta a concessão do serviço. Como regra, o vencedor da licitação será aquele que apresentar o menor valor da tarifa do serviço a ser prestado – a lei pretendeu favorecer o usuário, adotando o princípio de modicidade da tarifa.

Se a concessão importar pagamento do concessionário ao concedente, o critério de julgamento será o inverso e vencerá a licitação aquele que oferecer o maior preço. A lei admite ainda a combinação desses critérios básicos, de acordo com o que vier a ser regulado para a concessão.

Se os candidatos fraudarem os objetivos da licitação, apresentando propostas claramente inexeqüíveis ou financeiramente incompatíveis com os fins do certame, tais propostas serão desclassificadas.

11.5) Fatores de desclassificação: se a proposta for inexeqüível material ou financeiramente, deve ser desclassificada. Também se o interessado necessitar, para viabilização da proposta, de subsídios ou vantagens que, além de não autorizados por lei, não estejam também à disposição dos demais licitantes, será ela desclassificada, pelo princípio da igualdade entre os licitantes. Com fundamento no mesmo princípio, na proposta apresentada por entidade estatal diversa daquela que vai delegar o serviço, se essa proposta, para ser viável, depender de vantagens ou subsídios da entidade estatal controladora, deverá também ser alijada da competição.

11.6) Participação de empresas estatais: a Lei 8.987/95 é omissa neste ponto, ficando a matéria disciplinada pela Lei 9.074/95, regulando a participação dessas empresas no procedimento licitatório, quando o legislador precisou ajustar algumas regras sobre licitações, visto que estão tais empresas sujeitas ao regime da Lei 8.666/93, voltando-se principalmente para os preparativos que antecedem a composição de preços ou serviços fornecidos por terceiros e assinar pré-contratos. Veja-se que a lei criou mais