AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITOS FISCAIS C.C. REPETIÇÃO DE INDÉBITO

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empresa importadora ----------, que não tinha qualquer relação comercial com a Requerente.

10. A Requerida não comprovou nenhuma relação entre o Requerente, a citada empresa importadora e os produtos adquiridos no fornecedor --------------- pela Requerente, baseando sua autuação no fato de haver regime especial concedido pelo Estado de Santa Catarina à empresa importadora ---------- e em alegações de que as importações era realizadas por conta e ordem da --------------, então fornecedora da Requerente.

11. A Requerente adquiriu produtos da empresa -------------- de forma regular, não havendo meios de saber sobre as supostas irregularidades no destaque de ICMS alegadas pela Requerida.

12. Acrescente-se que a Requerente sequer tinha meios para contestar eventual benefício concedido pela Fazenda do Estado de Santa Catarina, primeiro porque jamais manteve relações comerciais com a empresa -----------, e segundo porque não tem capacidade jurídica para postular ação pertinente a estes casos.

13. Conforme consulta pública feita pela Requerente no sistema SINTEGRA/ICMS, até a data da última compra, ocorrida em maio de 2011, a ---------------, fornecedora da Requerente, figurava no cadastro “ativo”, enquadramento fiscal “normal” e credenciada a emitir notas fiscais eletrônicas.

14. A Requerente agiu corretamente, realizando compra de produtos de empresa até então considerada idônea e creditando-se dos valores destacados nas notas fiscais, atendendo aos ditames legais, aos princípios da boa-fé previstos no artigo 421 e seguintes do Código Civil e ao princípio da não cumulatividade, previsto no artigo 153, §3º, inciso II, da Constituição Federal, não lhe cabendo as imposições apostas pela Requerida.

15. O direito ao crédito da Requerente, glosado pela Requerida existe e é decorrente das anotações de ICMS feitas nos documentos fiscais apurados idôneos, emitidos pela fornecedora -------------.

16. Conforme entendimento de Eurico Marcos Diniz de Santi, Doutor em Direito Tributário pela PUC/SP:

“O direito ao crédito não nasce do adimplemento (pagamento) do crédito tributário devido pelo contribuinte de direito, decorre do próprio fato gerador. Ou seja, não decorre do fato gerador em si – circunstância espaço-social – decorre da prova jurídica do fato gerador: a documentação fiscal idônea”.

ICMS – Mercadorias: Direito ao Crédito – Importação e Substituição. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 543.

17. A Requerida, por sua vez, para aplicação da penalidade à Requerente, alega que o benefício concedido pela Fazenda do Estado de Santa Catarina estaria em desacordo com o artigo 155, §2º, inciso XII, alinea “g”, da Constituição Federal e artigo 1º, §único, artigo 2º, e artigo 8º, incisos I e II da Lei Complementar 24/75.

18. Não sendo declarada a inconstitucionalidade do ato normativo contra o qual se insurge a Requerida, não há que se falar sequer na existência de infração, já que a norma autorizava o alegado benefício e se encontrava vigente.

19. Conforme Klaus Eduardo Rodrigues Marques, Mestre em Direito Tributário pela PUC/SP:

“(...)uma vez inserido no sistema por norma válida, um incentivo ou benefício não pode ser ignorado, seja pelo contribuinte favorecido, por aquele outro que com ele comercializa, seja, ainda pelo Estado no qual este último se localiza.

O fato de a norma incentivadora ter, supostamente, desobedecido ao comando prescrito no art. 155, § 2º, XII, “g” da Carta Maior, não é suficiente para lhe tirar a validade. (…)

Admitir que Estados-membros (e o Distrito Federal) possam, por vontade própria, determinar a invalidade de determinada regra emitida por outro ente é aceitar a invasão de competências, a quebra da autonomia das pessoas políticas.

Por essa razão não podem os Estados e o Distrito Federal, sentindo-se lesados com benefícios e incentivos concedidos unilateralmente, editar normas com a nítida finalidade de glosar os créditos de ICMS, sob o fundamento de que não houve respeito ao art. 155, 2º, XII, “g”, da Carta Constitucional.”

A Guerra Fiscal do ICMS: Uma análise sobre as glosas de crédito”. São Paulo: MP Editora, 2010. p. 152/153.

20. Desta forma, querendo prevalecer seu direito, a medida correta pela Requerida seria arguir tal inconstitucionalidade pela via adequada e em face de quem a esta deu causa, conforme previsão do artigo 102, I, “a” e “f”, da Constituição Federal. Este é o entendimento do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos):

TRIBUTÁRIO. ICMS. GUERRA FISCAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO SEM CONVÊNIO INTERESTADUAL. NULIDADE. ART. 8º, I, DA LC 24/1975. INEXISTÊNCIA DE ADIN. RECONHECIMENTO DO CRÉDITO.

1. É conhecida a jurisprudência do egrégio STF pela inconstitucionalidade de normas estaduais que admitem benefícios sem convênio autorizativo. Os créditos presumidos ou fictícios assim concedidos são nulos, nos termos do art. 8º, I, da LC 24/1975.

2. A Segunda Turma reconheceu a impossibilidade de aproveitamento desses créditos, ao julgar o AgRg no Ag 1.243.662/MG (Rel. Min. Eliana Calmon, j. 1º.3.2011).

3. Entretanto, o colegiado reviu esse entendimento para impor a observância do crédito fictício pelo Estado de destino, acolhendo a tese de que a inconstitucionalidade deve ser previamente declarada em ADIn específica, relativa à lei do Estado de origem (RMS 31.714/MT, j. 3.5.2011, rel. Min. Castro Meira).

4. Recurso Ordinário provido.

(STJ, RMS 32.453/MT , Relator Ministro Hermam Benjamin, julgado em 07/06/2011, Registro 2010/0118311-2)

21. Da mesma forma vem julgando o Colendo Tribunal de Justiça de São Paulo (grifos nossos):

AÇÃO ANULATÓRIA AUTO DE INFRAÇÃO E IMPOSIÇÃO DE MULTA ICMS CRÉDITO DECORRENTE DE OPERAÇÃO INTERESTADUAL. Na hipótese em que outro Estado da Federação concede benefícios fiscais de ICMS, sem a observância das regras da Lei Complementar nº 24/75 e sem autorização do CONFAZ, cabe ao Estado prejudicado obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo de outro Estado, por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade, não lhe sendo autorizado simplesmente autuar o contribuinte sediado em seu território. Recurso provido.

(grifos nossos – AC nº 0021801-41.2010.8.26.0577 de São José dos Campos, Relator Desembargador Moacir Peres, v.u., julgamento de 13/02/2012, registro nº 2012.0000047093)