A Defesa Previa

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“Assim, afigura-se correto afirmar que o Direito Penal de um Estado Democrático e Constitucional de Direito, estruturado no respeito à dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF) ultrapassa as barreiras dogmático-formais subjetivas e se insere na concepção objetiva substancial do Direito Penal. Dentro dessa perspectiva, é de suma importância o bem jurídico protegido; não a regra em si, mas o que esta tutela.

A infração penal não é mera violação da regra. É mais que isso, é violação do bem jurídico, numa perspectiva de resultado e de relevância da ofensa ao bem jurídico protegido.

Assim, entendo que a conduta de porte de uma arma desmuniciada não encontra adequação típica ao tipo penal abstrato do artigo 14 da Lei 10.826/03, pois não representa absolutamente nenhum risco de perigo ao bem jurídico incolumidade pública. Com efeito, o porte de uma arma desmuniciada, objetivamente, representa o mesmo que o porte de uma arma de brinquedo, ou de uma faca, ou de um canivete: embora tenha um poder de intimidação, não tem qualquer possibilidade de colocar em risco o bem jurídico protegido pela norma penal”.

Assim sendo, o porte de arma de fogo, sem munição capaz de atingir a integridade física de terceiro, ou abalar a segurança pública, evidencia, na verdade, a violação de uma regra, e não necessariamente, a prática de uma infração penal, mesmo porque não se pode considerar a existência de um crime sem levar em conta sua essência ou lesividade material, seria afrontar ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana.

Dessa forma, para a configuração do crime de porte de arma, há necessidade da colocação do bem jurídico tutelado em situação de risco ou perigo concreto. Por conseguinte, não havendo risco de lesão, ou perigo de lesão ao bem jurídico, o tipo penal abstrato não se concretiza, pois o porte de arma de fogo, sem munição, não se enquadra no tipo penal previsto no art. 14 da Lei nº. 10.826/2003, uma vez que ausente a lesividade ao bem jurídico tutelado.

Para corroborar o entendimento ora esboçado, trazemos à colação recentes precedentes jurisprudenciais de nosso Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DESMUNICIADA. AUSÊNCIA DE OFENSIVIDADE. ATIPICIDADE DA CONDUTA.

. A Sexta Turma desta Corte firmou compreensão de que não caracteriza o delito de porte de arma de fogo se esta se encontra desmuniciada, sem que exista munição ao alcance, porquanto o princípio da ofensividade em direito penal exige um mínimo de perigo concreto ao bem jurídico tutelado pela norma, não bastando a simples indicação de perigo abstrato.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no HC 182.271/SP, Rel. Ministro HAROLDO RODRIGUES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/CE), SEXTA TURMA, julgado em 07/04/2011, DJe 23/05/2011)

HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ARMA DESMUNICIADA. FALTA DE ACESSO PRONTO À MUNIÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA LESIVIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Como bem observado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, no RHC nº 81.057-8/SP, "para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato."

2. De feito, o simples portar arma, sem que se tenha acesso à munição, não apresenta sequer perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma incriminadora, no caso, a segurança pública, devendo ser reconhecida a atipicidade material da conduta, observando-se, sempre, o caráter fragmentário do direito penal.

3. Na hipótese, o paciente foi abordado portando uma espingarda, tipo carabina, desmuniciada, e na oportunidade acompanhou os policiais militares até a sua residência, onde foi encontrada a munição. Conduta atípica.

4. Ordem concedida.

(HC 140.061/ES, Rel. Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 21/06/2010)

Finalmente, invocamos os ensinamentos de LUIZ FLÁVIO GOMES, que com autoridade e competência, sustenta, “Uma das consequências mais notáveis dessa visão constitucionalista consiste em admitir que o delito só pode ter existência quando o bem jurídico protegido pela norma (que, além de imperativa, é também valorativa) for concretamente afetado (lesado ou posto em perigo). Já não basta, para a tipicidade penal, somente sua concretização formal (que se esgota nas clássicas categorias da conduta, resultado naturalístico – nos crimes materiais -, nexo de causalidade e adequação típica formal)”.

E mais, “Para além dessa dimensão puramente formal ou ontológica ou objetiva, a tipicidade ainda requer uma dimensão axiológica ou material, ou seja, a produção de um resultado jurídico desvalioso, que é exigido em todo delito, por força do art. 13 do Código penal brasileiro, que diz: "O resultado, de que depende a existência do crime...". Não há crime, portanto, sem resultado. Esse resultado (que está presente em todo crime) só pode ser o jurídico e consiste numa lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico. Nullum crimen sine iniuria”.

Por tudo que foi exposto, conclui-se a que a conduta do acusado foi é irrelevante para fins penais, não se constituindo, o fato, em infração penal, devendo, portanto, ser absolvido.

Ante o exposto, espera que Vossa Excelência julgue a denúncia improcedente e em conseqüência, absolva o acusado nos termos do quanto