A DISSOLUÇÃO MATRIMONIAL EXTRAJUDICIAL

...

O receio de que o desquite evoluísse para o divórcio fez com que, na Constituição de 1934, a matéria fosse constitucionalizada com a finalidade de se dificultar a introdução da dissolução do casamento em nossa ordem jurídica, via normas infraconstitucionais. Temia-se que a formação de um Parlamento com certo grau de independência em relação as pressões religiosas facilitasse a aprovação do divórcio.

A redação contida na Constituição de 1934, com poucas mudanças, foi repetida pelas Constituições de 1937, 1946 e 1967.

Mesmo assim, inúmeras eram as restrições e os entraves para a sua concessão. A separação, ainda que consensual, só podia ser obtida depois de um ano do casamento. A separação litigiosa dependia da identificação de culpados, e somente o “inocente” tinha legitimidade para ingressar com a propositura da ação. Após, era necessário aguardar um ano para que houvesse conversão da separação judicial em divórcio.

Após uma série de debates e reivindicações que duraram um quarto de século, somente no ano de 1977, ocorreu a aprovação do divórcio, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 9. Esta admitiu a possibilidade da dissolução do vínculo conjugal. Aspecto interessante desta EC é que ela não usava o termo “divórcio”, ou seja, a Emenda do Divórcio não usava a própria palavra. A referida Emenda foi regulamentada pela Lei nº 6.515, de 26 de dezembro de 1977, que instituiu expressamente o divórcio no Brasil. Cumpre ressaltar que as modificações posteriores da Lei nº 6.515 consagraram as duas formas de se chegar ao divórcio: direta e por conversão.

A palavra “divórcio” – até então um instituto de Direito civil - aparece pela primeira vez em um texto constitucional em 1988, no § 6º do artigo 226, nas suas duas modalidades, quais sejam, o direto e por conversão da separação judicial em divórcio, nos seguintes termos: “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Como visto, o divórcio direto estava condicionado ao prazo de dois anos da separação de fato, dependia do decurso do prazo ou de simples declaração de duas testemunhas de que o casal estava separado por este período. Não era incomum que fossem arroladas testemunhas fictícias para comprovar o referido prazo temporal.

Verifica-se que era necessário superar menos obstáculos para casar do que para divorciar. Na realidade, esses artifícios buscavam desestimular o fim do casamento. Entretanto, apesar da insistência do legislador, a realidade fática é distinta, o ser humano persegue o sonho da felicidade, que nem sempre é encontrada na parceria formada no primeiro matrimônio.

Transcorridos mais de 30 anos de vigência da Lei do Divórcio, poucos ou ninguém mais duvida de que chegara o momento de se acabar com a duplicidade de instrumentos para a obtenção do divórcio. Com a facilitação do procedimento, abrevia-se o sofrimento daqueles que desejam pôr fim ao casamento e buscar, em novos relacionamentos, a constituição de uma nova família, desta vez, podendo se utilizar do aprendizado obtido na frustrada união anterior.

Com a nova redação atribuída ao art. 226, § 6º, da Constituição Federal, desaparece a separação judicial e eliminam-se prazos e a investigação sobre culpados para se dissolver a sociedade conjugal. Qualquer um dos cônjuges pode, sem precisar declinar causas ou motivos, em qualquer momento, buscar o divórcio.

A inovação é significativa, pois atende ao princípio da liberdade e respeita a autonomia da vontade. Hodiernamente, não se concebe que uma união falida encontre empecilhos para a sua dissolução, estritamente, por razões legais, sem que haja motivos práticos, para tanto. Ressalte-se, nada justifica a imposição de prazos para o casamento acabar, principalmente, se não existem prazos para casar.

Com a alteração realizada, findou-se o instituto da separação judicial. Atualmente, as pessoas separadas judicialmente ou separadas de fato, por decisão judicial, podem pedir a conversão da separação em divórcio sem haver a necessidade de aguardar o decurso de mais nenhum prazo.

Certamente, a nova legislação está proporcionando um significativo desafogo ao Poder Judiciário.

Felizmente este verdadeiro calvário chega ao fim. Dentre tais aspectos, o mais significativo da mudança, talvez, seja o fato de se abolir a injustificável interferência do Estado na vida dos cidadãos. Por fim, passou-se a ser respeitado o direito de todos de buscar a felicidade, que não se encontra necessariamente na manutenção do casamento, mas sim, com o seu término.

2. A DESJUDICIALIZAÇÃO DO DIVÓRCIO. CONSIDERAÇÕES SOBRE A LEI N° 11.441/07.

A Lei n° 11.441, que entrou em vigor no dia 05 de janeiro de 2007, acresceu ao Código de Processo Civil o art. 1.124-A, que assim disciplina:

"Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

§ 1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis.

§ 2º O tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial.

§ 3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei."

A norma em comento viabilizou a realização de divórcio consensual, por meio de escritura pública, em Tabelionatos de Notas. Para tanto, o rompimento do vínculo matrimonial não pode envolver interesses de menores ou incapazes, indisponíveis por essência, hipótese que reclama a intervenção obrigatória do Ministério Público, na exegese do art. 82, I do CPC.

O dispositivo legal exigia, além da assistência obrigatória de advogados autônomos ou comuns às partes, a observância dos prazos estabelecidos para a