A DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO E O CPC/2015

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Suponha-se que o fabricante de um determinado produto esteja obrigado a inserir em uma propaganda um determinado aviso ao público consumidor. Tendo ocorrido a omissão do fabricante na veiculação das primeiras publicidades, cabível se mostra a ação inibitória positiva, que terá a incumbência de impedire a repetição de outros ilícitos. É igulamente adequado o uso da inibitória positiva na hipótese de conduta omissiva continuada; assim, por exemplo, quando o Poder Público tem o dever de agir e sua omissão implica degradação de direito difuso ou coletivo, como no caso da prefeitura do Rio de Janeiro de exigir a instalação de aparelhos de ar condicionado nos ônibus que circulam na Cidade. Neste caso a técnica a ser utilizada, normalmente, é a mandamental, ou seja, ordem sob pena de multa, conforme art. 84, § 4º, CDC e art. 536, § 1º, CPC, seja infungível ou fungível o fazer devido. O fato de o fazer pode ser prestado por terceiro (fungível) não elimina a possibilidade de o autor pedir e o juiz ordenar o fazer sob pena multa. É irracional dar a quem tem um dever reconhecido por decisão ou sentença o direito de não ser constrangido a fazer, ainda que este fazer tenha que ser prestado por terceiro.

Quando se teme um ilícito comissivo, é preciso impedir a prática do ilícito e, assim, ordenar um não fazer sob pena de multa ou determinar uma medida executiva que seja capaz de obstaculizar a sua prática. Neste caso, por exemplo: nomear um administrador judicial para a pessoa jurídica, impedindo sua atuação; determinar que oficiais de justiça impeçam a entrada de câmeras de determinada emissora em certo local.

1.3) Tutela de remoção do ilícito (tutela reintegratória)

As normas que objetivam proteger os direitos fundamentais, como as que proíbem condutas para proteger o meio ambiente, o direito à saúde ou o direito do consumidor, abrem a oportunidade, após a sua violação, a uma espécie de tutela voltada a eliminar os efeitos ilícitos derivados da prática da ação contrária ao direito. Nas hipóteses de exposição à venda de produto improprio para o consumo ou de despejo de lixo em local vedado pela legislação ambiental, apesar de já cometido o ilícito, os efeitos não desejados pela norma devem ser eliminados ou removidos.

O objetivo da remoção dos efeitos do ilícito é o de exatamente extirpar a situação que, segundo a norma de proteção, tem grande propabilidade de produzir danos. Enquanto a tutela inibitória, em regra, é prestada mediante a utilização da ordem sob pena de multa (técnica mandamental), a tutela de remoção é prestada, a princípio, mediante o emprego de modalidades de execução. Assim, por exemplo, a busca e apreensão dos produtos nocivos ao consumidor, a remoção do lixo tóxico e mesmo a demolição da obra construída em local proibido pela legislação ambiental.

1.4) Tutela ressarcitória na forma específica

A tutela ressarcitória relaciona-se com o dano. A responsabilidade civil objetiva e solidária é a regra no CDC (risco-proveiro), e a responsabilidade subjetiva dos profissionais liberais, uma exceção.

O Estado tem o dever de proporcionar a tutela ressarcitória na forma específica. Este dever pressupõe a circunstância de o dano ser faticamente ressarcível na forma específica, isto é, de a situação anterior a do fato danoso poder ser estabelecida mediante um fazer ou através da entrega de coisa equivalente à destruída, uma vez que, em não raras situações, o dano somente pode ser ressarcido mediante o pagamento do seu equivalente em pecúnia.

O ressarcimento na forma específica tem que estar consciente da sua dificuldade para reparar o dano na sua integralidade, na medida em que apenas o restabelecimento da situação anterior a do dano deixa de lado os demais danos dele decorrentes, inclusive e especialmente o acréscimo que o patrimônio comportaria não fosse o dano. É exatamente por esta razão que a tutela ressarcitória na forma específica pode ser cumulada com a tutela ressarcitória pelo equivalente pecuniário, destinada a reparar os danos que não podem ser recuperados na forma específica.

Para a efetivação da tutela específica, a multa pode ser utilizada para constranger o demandado a reparar o dano – pouco importando se o fazer vai ser prestado por ele ou por terceiro (sub-rogação) – ou para constrangê-lo a arcar com o custo para o terceiro, indicado no processo, possa prestar o fazer necessário à reparação do dano. A problemática no fazer por um terceiro está na regra do art. 817 e seu parágrafo único do CPC/2015. Por este artigo o exequente deverá adiantar as custas do serviço. Norma sem lógica que penaliza ainda mais quem possui uma decisão favorável mas terá um custo adicional para a sua satisfação. Por isso o executado deve ser coagido a pagar tais despesas, através da imposição de multa no caso de descumprimento.

1.5) Tutela das obrigações contratuais de fazer e não fazer na forma específica

Quando não se admite a tutela na forma específica, aceitando-se apenas a tutela pelo equivalente monetário, confere-se ao detentor do bem ou do capital a possibilidade de transformar o direito ao bem em dinheiro. Em um sistema desta natureza, aquele que necessita do bem, e por isso realiza o contrato, jamais tem efetivamente assegurado o seu direito, enquanto que o detentor do capital ou do bem tem a possibilidade de, a qualquer momento, e inclusive em razão de uma variação do mercado que não lhe é benéfica, liberar-se da obrigação de entregar o bem mediante a prestação de um valor em pecúnia.

Na sociedade de massa, em que é imprescindível a proteção do consumidor, não há como não se conferir ao jurisdicionado a tutela específica. Como já foi dito, no sistema em que não há tutela específica, o consumidor não tem o direito ao bem, já que o empresário detém a possibilidade de transformar este direito em pecúnia. Na verdade, o ordenamento jurídico que não conhece a tutela específica afirma que a parte mais forte no contrato pode sempre quebrá-lo, bastando estar disposta a pagar por isso.

1.51) Tutela do adimplemento perfeito

No caso de obrigação de fazer, o mau cumprimento abre ensejo à tutela do adimplemento perfeito. Segundo o art. 20 do CDC o consumidor, diante de vícios de serviços, assim como daqueles decorrentes de disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária, tem o direito de requerer, alternativamente e à sua escolha: a) a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando