A Aplicação da pena

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EMENDATIO E MUTATIO LIBELLI

Ainda tratando de aplicação de pena, é importante falar dos institutos da emendatio libelli e mutatio libelli.

O juiz, ao decidir pela condenação, deve inicialmente dar a definição jurídica do fato, podendo divergir da inicial acusatória, podendo, por exemplo, entender que se trata de roubo e não de furto, ou de porte para uso e não de tráfico de drogas.

Há primeiramente a hipótese em que a inicial apresenta simples erro na capitulação, descrevendo uma conduta e pedindo a condenação por outro tipo penal. Nestes casos, tem lugar a emendatio libelli, que é a mera correção pelo magistrado do erro material concernente ao tipo penal apontado.

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia ou queixa, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, ainda que, em conseqüência, tenha de aplicar pena mais grave. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Se, em conseqüência de definição jurídica diversa, houver possibilidade de proposta de suspensão condicional do processo, o juiz procederá de acordo com o disposto na lei. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Tratando-se de infração da competência de outro juízo, a este serão encaminhados os autos. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

Quando estamos diante de caso de emendatio, como o autor defende-se dos fatos e não da capitulação, não há que se falar em prejuízo a correção pelo magistrado.

Quando, entretanto, a redefinição jurídica decorre de circunstância que não estava contida na inicial, tem lugar a mutatio libelli, que corresponde à alteração da petição inicial, o juiz deve encaminhar os autos para a acusação fazê-lo e, posteriormente ouvir a defesa, preservando contraditório e ampla defesa, podendo, inclusive, reabrir a instrução.

Art. 384. Encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em conseqüência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração penal não contida na acusação, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5 (cinco) dias, se em virtude desta houver sido instaurado o processo em crime de ação pública, reduzindo-se a termo o aditamento, quando feito oralmente. (Redação dada pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 1o Não procedendo o órgão do Ministério Público ao aditamento, aplica-se o art. 28 deste Código. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 2o Ouvido o defensor do acusado no prazo de 5 (cinco) dias e admitido o aditamento, o juiz, a requerimento de qualquer das partes, designará dia e hora para continuação da audiência, com inquirição de testemunhas, novo interrogatório do acusado, realização de debates e julgamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 3o Aplicam-se as disposições dos §§ 1o e 2o do art. 383 ao caput deste artigo. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 4o Havendo aditamento, cada parte poderá arrolar até 3 (três) testemunhas, no prazo de 5 (cinco) dias, ficando o juiz, na sentença, adstrito aos termos do aditamento. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

§ 5o Não recebido o aditamento, o processo prosseguirá. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008).

SISTEMAS OU CRITÉRIOS DE APLICAÇÃO DE PENA

Na história do Direito Penal brasileiro já existiram dois sistemas de aplicação de pena – um bifásico e outro trifásico, sendo este último o atualmente adotado.

SISTEMA BIFÁSICO

Idealizado por Roberto Lyra.

Na primeira fase, o Juiz calcularia a pena-base a partir das circunstâncias judiciais, atenuantes e agravantes. Em seguida, seriam levadas em conta as causas de aumento e diminuição de pena.

SISTEMA TRIFÁSICO

Elaborado por Nelson Hungria, consiste na aplicação da pena em três etapas.

Na primeira etapa, o Juiz fixa a pena-base a partir da consideração das circunstâncias judiciais;

Na segunda fase, aplica agravantes e atenuantes;

No terceiro momento, leva em conta as causas de aumento e diminuição de pena.

Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

EXCEÇÃO:

No caso da pena de multa, excepcionalmente, adota-se um critério bifásico, em que, primeiro é definido o número de dias-multa e, em seguida, atribui-se o valor de cada um deles.

Art. 49 - A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

§ 1º - O valor do dia-multa será fixado pelo juiz não podendo ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)

Para Alberto Silva Franco, com a Lei 7.209/84, que incluiu a possibilidade de substituição da PPL por PRD, instituiu-se uma 4ª fase na aplicação de pena.

Para Paulo Queiroz, por sua vez, apesar de trifásico, o processo de aplicação de pena compreende pelo menos oito etapas, quais sejam:

“1) escolha da pena a ser aplicada, quando houver cominação alternativa de mais de uma;

2) análise das circunstâncias judiciais para fixação da pena-base (CP, arts. 59 e 68);

3) análise das circunstâncias legais (agravantes e atenuantes – art. 68, segunda parte e arts. 61, 62 e 65), para fixação da pena provisória;

4) análise das causas de aumento e diminuição de pena, previstas na Parte Geral e Especial, para fixação da pena definitiva;

5) fixação