A ANTECIPAÇÃO DE PARTO DE FETO ANENCEFÁLICO OU ABORTO

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Somente em Abril de 2012, os ministros do Supremo Tribunal Federal iniciaram o julgamento da ADPF nº54. Um dos ministros que procedeu a favor da possibilidade legal da interrupção da gravidez de feto com anencefalia foi o Ministro Marco Aurélio, relator da ADPF 54.

Na compreensão do ministro, não tem que se pensar em direito à vida ou garantias da pessoa quando se trata de um ser natimorto, em que não há expectativa de vida extrauterina por mais de 24 horas.

Segundo ele, o objetivo da ação não é afirmar inconstitucionais os arts. 124, 126 e 128, incisos I e II, CP, mas declarar inconstitucional a interpretação dos referidos artigos, que criminalizam a interrupção terapêutica de parto de feto anencefálico, como foi dito em seu voto:

“Cumpre à mulher, em seu íntimo, no espaço que lhe é reservado – no exercício do direito à privacidade –, sem temor de reprimenda, voltar-se para si mesma, refletir sobre as próprias concepções e avaliar se quer, ou não, levar a gestação adiante. Ao Estado não é dado intrometer-se. Ao Estado compete apenas se desincumbir do dever de informar e prestar apoio médico e psicológico à paciente, antes e depois da decisão, seja ela qual for (...). Não se trata de impor a antecipação do parto do feto anencéfalo. De modo algum. O que a arguente pretende é que ‘se assegure a cada mulher o direito de viver as suas escolhas, os seus valores, as suas crenças’. Está em jogo o direito da mulher de autodeterminar-se, de escolher, de agir de acordo com a própria vontade num caso de absoluta inviabilidade de vida extrauterina. Estão em jogo, em última análise, a privacidade, a autonomia e a dignidade humana dessas mulheres. Hão de ser respeitadas tanto as que optem por prosseguir com a gravidez – por sentirem-se mais felizes assim ou por qualquer outro motivo que não nos cumpre perquirir – quanto as que prefiram interromper a gravidez, para pôr fim ou, ao menos, minimizar um estado de sofrimento.”

Assim, depois de apurados todos os votos dos ministros, o Plenário do Supremo Tribunal Federal avaliou concludente a solicitação contida na ADPF 54, para afirmar a inconstitucionalidade de interpretação dos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, CP.

Confira o trecho da decisão do STF:

Decisão

Após o voto do Senhor Ministro Marco Aurélio (Relator), que julgava procedente o pedido para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, no que foi acompanhado pelos Senhores Ministros Rosa Weber, Joaquim Barbosa, Luiz Fux e Cármen Lúcia, e o voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que julgava improcedente o pedido, o julgamento foi suspenso. Impedido o Senhor Ministro Dias Toffoli. Falaram, pela requerente, o Dr. Luís Roberto Barroso e, pelo Ministério Público Federal, o Procurador-Geral da República, Dr. Roberto Monteiro Gurgel Santos. Plenário, 11.04.2012. O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, julgou procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da interpretação segundo a qual a interrupção da gravidez de feto anencéfalo é conduta tipificada nos artigos 124, 126, 128, incisos I e II, todos do Código Penal, contra os votos dos Senhores Ministros Gilmar Mendes e Celso de Mello que, julgando-a procedente, acrescentavam condições de diagnóstico de anencefalia especificadas pelo Ministro Celso de Mello; e contra os votos dos Senhores Ministros Ricardo Lewandowski e Cezar Peluso (Presidente), que a julgavam improcedente. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Joaquim Barbosa e Dias Toffoli. Plenário, 12.04.2012.

Posição doutrinária

Sobre a questão abordada, há discussão entre doutrinadores sobre a morte cerebral do feto. Alguns doutrinadores entendem que por inexistir parte do cérebro fetal, não há que se falar em morte cerebral. Entretanto, outros entendem que o fato de inexistir a função cerebral é caso determinante para a caracterização da morte cerebral.

Mesmo, essas duas vertentes possuindo pensamentos contrários, a ideia de que para existência do crime de aborto é necessário um feto saudável. Com isso, o feto anencefálico não possui expectativa de vida extrauterina, descaracterizando o crime de aborto.

Nessa linha de pensamento Nelson Hungria amparava a não tipificação do crime de aborto no caso de feto anencéfalo:

Não está em jogo a vida de outro ser, não podendo o produto da concepção atingir normalmente vida própria, de modo que as consequências dos atos praticados se resolvem unicamente contra a mulher. O feto expulso (para que se caracterize o aborto) deve ser um produto fisiológico, e não patológico. Se a gravidez se apresenta como um processo verdadeiramente mórbido, de modo a não permitir sequer uma intervenção cirúrgica que pudesse salvar a vida do feto, não há falar-se em aborto, para cuja existência é necessária a presumida possibilidade de continuação da vida do feto.

Assim Luiz Regis Prado esclarece:

[...] a interrupção da gravidez ou a antecipação do parto em casos de anencefalia não tipifica, assim, o delito de aborto, visto que se constata unicamente a presença de um desvalor de situação ou de estado que ingressa no âmbito do risco permitido, atuando como excludente do desvalor da ação.

Paulo César Busato (2005 apud ADPF, 2009, p.121) entende:

Não ser possível a caracterização do aborto, porque este é um dispositivo jurídico que se inscreve no capítulo dos delitos dolosos contra a vida. A vida é o bem jurídico protegido pelo aborto. Se onde há cessação da atividade cerebral não há vida, não há objeto jurídico. Não havendo objeto jurídico, não há proteção jurídica justificada. Como tal, não pode existir responsabilidade penal.

Com efeito, é este o entendimento de Cezar Roberto Bitencourt:

Concluindo, não se pode falar em reprovabilidade social nem em censurabilidade da conduta de quem interrompe uma gravidez ante a inviabilidade de um feto anencéfalo, que a ciência médica assegura, com cem por cento de certeza, a absoluta impossibilidade de vida extra-uterina. É desumano exigir-se de uma gestante que suporte a gravidez até o fim, com todas as consequências e riscos, para que, ao invés de comemorar o nascimento de um filho, pranteie o enterro de um feto disforme, acrescido