Condenação por provas cautelares, antecipadas e não repetíveis

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Art. 225. Se qualquer testemunha houver de ausentar-se, ou, por enfermidade ou por velhice, inspirar receio de que ao tempo da instrução criminal já não exista, o juiz poderá, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, tomar-lhe antecipadamente o depoimento.

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Provas não repetíveis

Dada a sua natureza, não há como repeti-las em juízo. São provas irrepetíveis as obtidas logo assim que o crime ocorre, como, por exemplo, o exame de corpo de delito e o exame nos vestígios encontrados no local dos fatos.[4]

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Do Contraditório

O princípio do contraditório é fundamentado pelo prícipio da igualdade em quse se busca a paridade entre as partes, esse principio pode ser definido pela expressão latina audiatur et altera pars, que significa “ouça-se também a outra parte[5] A expressão em latim encontrada na pesquisa é a mais precisa para a definição do principio do contraditório, nessa regra norteadora do Direito Brasileiro constata-se a busca pela paridade entre as partes, uma vez que limita a ação objetivando eventuais manuseios injustos dentro do processo. Essa limitação impõe ao processo penal que seja suspensa a ação que não possibilite a apresentação da defesa, e caso o juízo se utilize apenas de provas produzidas em inquérito policial (em que não se oferece o contraditório) a anulação da sentença.

Dentro do Direito Processual Penal, há alguns tipos de contraditórios, que variam conforme a natureza dada prova apresentada.

Pode-se citar o contraditório diferido, e o contraditório real, o primeiro se dá com a apresentação de defesa em juízo durante a instrução processual, pois se faz necessária em situações em que as provas deverão ser produzidas antecipadamente em razão de seu perecimento. Já o contraditório real é aquele em que é oportunizado ao acusado a contradição imediata.

Durante a análise de precedentes, pôde-se constatar a presença reiterada em alegações de defesas da não observância do principio do contraditório, em que se recorrem desse preceito para beneficiar o acusado com a anulação de decisões ou para não utilização das provas colhidas, com intuito de torná-las elementos informativos sem força de fundamentação.

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Dos precedentes de condenação por provas cautelares, antecipadas e não repetíveis.

Para acrescentar o presente estudo é oportuno perpetrar em pesquisas jurisprudências da aplicação das normas abordadas anteriormente, sobre o crivo da definição das provas como elementos informativos ou provas cautelares, antecipadas e não repetíveis dispomos de situações e decisões diversas nos tribunais superiores: Superior tribunal de Justiça e Superior Tribunal Federal.

O Superior Tribunal de Justiça contém em sua jurisprudência precendentes que concedem e denegam pedidos embasados no ferimento do princípio do contraditório na formação das provas e o seu uso.

Cite-se os seguintes precedentes:

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. IMPETRAÇÃO QUE DEVE SER COMPREENDIDA DENTRO DOS LIMITES RECURSAIS. ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA.”

(HC 230.922/RS, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 26/6/2012, DJe 1/8/2012).

“HABEAS CORPUS. DESCAMINHO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS PELO INTERROGATÓRIO DA PACIENTE E PELO AUTO DE APREENSÃO REALIZADO PELA RECEITA FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO BASEADA EM PROVAS PRODUZIDAS EXCLUSIVAMENTE EM INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155 DO CPP.

(HC 175.387/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, julgado em 18/11/2010, DJe 13/12/2010).”

Como precedente do Supremo Tribunal Federal pode-se apreciar uma decisão que denega o pedido de habeas corpus baseado em cerceamento da defesa pelo indeferimento de pedido de diligência probatória.

Constitucional e processual penal. Habeas corpus. Atos libidinosos diversos de conjunção carnal – art. 214, c/c arts. 224, a, 226, II, e 71, do Código Penal. Relatório psicológico produzido na fase policial. Repetição em juízo. Indeferimento motivado. Condenação fundada em outros elementos de provas coerentes e consistentes. Inexistência de afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5º, inc. LV). 1. O artigo 155 do Código de Processo Penal preceitua que “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetitíveis e antecipadas”. [grifei]. 2. In casu a condenação do paciente à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, pela prática do crime tipificado no art. 214, c/c arts. 224, a, 226, II e 71, do Código Penal, contra a própria filha de dez anos de idade, não se fundou exclusivamente na prova produzida na fase policial, cuja repetição em juízo restou fundamentadamente indeferida, mas em elementos de convicção coerentes e consistentes extraídos do interrogatório seguro da ofendida e dos depoimentos das testemunhas de acusação e da própria testemunha de defesa. 3. Outrossim, “não há falar em cerceamento ao direito de defesa quando o magistrado, de forma fundamentada, indefere pedido de diligência probatória que repute impertinente, desnecessária ou protelatória, não sendo possível se afirmar o acerto ou desacerto dessa decisão nesta via processual’ (HC 106.734/PR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJe de 4/5/11), valendo ainda conferir o HC 108961/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe de 01/08/2012). 4. O indeferimento motivado de repetição, em juízo, da prova produzida na fase policial não constitui afronta aos princípios do contraditório e da ampla defesa, estatuídos no art. 5º, inc. LV, da