SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, MANDADO DE SEGURANÇA E LIMINARES

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- No art. 151 do CTN, que significa o termo "exigibilidade"? Quando surge essa “exigibilidade”? E, qual o efeito da suspensão da exigibilidade? Impede-se (i) o lançamento, (ii) a inscrição na dívida ativa, (iii) a execução fiscal; (iv) todos estes atos?

No art. 151 a exigibilidade significa o direito que o sujeito ativo tem perante o crédito tributário que surge com o lançamento ou a constituição do crédito pelo particular posterior à ocorrência do fato gerador e por consequência ao nascimento da obrigação tributária.

A suspensão da exigibilidade impede a inscrição em dívida ativa do crédito e sua execução fiscal (prazo prescricional) esteja ela instaurada ou não, não a sua constituição (prazo decadencial). Não tem, portanto, condão de impedir o lançamento tributário, que muitas vezes é efetuado pelo fisco na ausência de posicionamento do sujeito passivo justamente com a finalidade de evitar a decadência. Impede também a incorrência de juros e multas, além de possibilitar ao contribuinte a expedição de certidão de débito tributário positiva com efeitos de negativa.

- Sobre o depósito judicial efetuado nos autos de uma ação declaratória proposta antes da constituição do crédito tributário, pergunta-se: (i) Trata-se de faculdade do contribuinte? (ii) Há distinção entre depósito judicial para fins do artigo 151, II do CTN e a prestação de caução em dinheiro? (iii) O levantamento do depósito judicial pelo contribuinte vincula-se ao êxito (com trânsito em julgado) da ação ou o juiz pode a qualquer tempo autorizar o levantamento do depósito? (Vide anexo II).

- Sim. É facultado ao contribuinte efetuar o depósito do montante integral, com vistas a promover a suspensão da obrigação tributária, independente de autorização judicial.

- Não. O depósito judicial prescrito no artigo 151 tem a mesma natureza de caução e sendo que é necessário inclusive que o contribuinte o realize de maneira integral e em dinheiro de acordo com a súmula 112 do STJ. Ambos podem ser convertidos em renda na hipótese da Fazenda Pública ser vencedora no processo. Genericamente, é diferente uma vez que caução é a garantia de futuro prejuízo e pode ser exigida pelo juiz enquanto que o depósito é opção afim que em caso de perca a parte já garanta o pagamento do quantum em discussão. Já em direito tributário a natureza é idêntica:

- Tendo o contribuinte saído como vencedor da lide, entende o STJ, que só após o trânsito em julgado da ação ele poderá levantar o que pagou (a Fazenda terá até 48 horas para devolver o dinheiro ao contribuinte), sendo remunerado com os rendimentos provenientes de correções monetárias, como juros, de acordo com a taxa selic.

- Há incidência de multa e juros moratórios em relação ao período em que o crédito tributário esteve com sua exigibilidade suspensa, por força de liminar concedida em Mandado de Segurança, posteriormente cassada por ocasião da sentença?

Sim. Uma vez que a exigibilidade do tributo estava suspensa durante o período de eficácia da liminar, não há que se falar em multa ou juros de mora, mas apenas na correção monetária do valor devido.

O parágrafo 2° do art. 63 da Lei 9.430/96 dispõe “A interposição da ação judicial favorecida com a medida liminar interrompe a incidência da multa de mora, desde a concessão da medida judicial, até 30 dias após a data da publicação da decisão judicial que considerar devido o tributo ou contribuição.”

E se a liminar foi concedida depois de vencido o prazo para pagamento do tributo? (Vide anexos III e IV).

Neste caso será devida a multa e os juros (mora) somente no período em que o tributo não estava suspenso.

- Dado o seguinte caso concreto: Gênesis Waves Ltda. obteve liminar em mandado de segurança para suspender a exigibilidade do crédito tributário que posteriormente foi “cassada” pela sentença de denegação da segurança. Pergunta-se: na hipótese de a empresa apelar da sentença que “cassou” a liminar, o recebimento de sua apelação no efeito suspensivo e devolutivo tem o condão de afastar os efeitos da sentença e reconstituir os efeitos da liminar? (Vide anexo V).

Não. A apelação apenas suspende os efeitos da sentença de denegação, voltando a vigorar a lei anterior à liminar e não os efeitos da liminar.

- Com a edição da Lei Federal nº 12.016/2009 o magistrado no momento em que concede a medida liminar está autorizado a determinar o oferecimento de caução pelo Impetrante (art. 7º, III). Pergunta-se: (i) qual a natureza jurídica dessa caução? (ii) na hipótese de se tratar de Mandado de Segurança preventivo, como deverá o juiz proceder ao determinar a caução, já que não há crédito tributário constituído?

- Você foi procurado por um cliente que teve apreendida, no porto de Santos, mercadoria perecível por suposta divergência na classificação fiscal apontada na Declaração de Importação e a que o Fisco entende ser a correta. Ciente de que a Lei Federal nº 12.016/2009 veda expressamente a concessão de liminar para a liberação de mercadoria (art. 7º, parágrafo 2º), como advogado, qual estratégia você iria sugerir ao seu cliente? Indique eventuais fundamentos legais/constitucionais que permitiriam afastar a aplicação desse artigo da Lei do Mandado de Segurança para conseguir a liberação imediata da mercadoria. Se tiver conhecimento, citar precedente que corrobore sua estratégia.

A saída mais rápida seria a da prestação de uma fiança bancária, desde, obviamente, que avaliado o custo x benefício entre os custos de armazenagem contra o custos da emissão da fiança bancária . Como exemplo de fundamento temos a ementa do julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região AGTAG 35396 AM 2008.01.00.035396-0 que cita o art. 7º da IN SRF nº 228, de 21 OUT 2002, onde é preceituado ser possível a liberação de mercadorias via prestação de garantias e ainda o art. 80, II, da MP nº 2.180-35/2001 que estipula ser legítima a "prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias.

Porém antes dessa decisão ainda sim, tentaria a liminar uma vez que a discussão sobre a inconstitucionalidade da vedação é muito grande e que tal vedação já vem sendo, há muito, afastada pelo Poder Judiciário. Além disso, a retenção das mercadorias nas Zonas Aduaneiras, como forma de forçar o contribuinte a recolher o tributo afronta o princípio do não-confisco esculpido no artigo 150, inciso IV,