SEMINÁRIO I – PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL

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da solução administrativa, ficará inibido de inscrever a dívida e procurar o Poder Judiciário para requerer seus direitos. Na ausência de impugnação, ou de recurso próprio, como a exigibilidade não está trancada, a Fazenda passa, imediatamente (em tese) a formulá-la, ingressando com o instrumento adequado, que é a ação de execução.

Ora, o ensinamento do doutrinador nos leva à conclusão de que se a exigibilidade é confirmada no momento da não apresentação do recurso, ela deve ser exercida, não podendo ser suspensa a não ser por força de decisão específica.

É consonante o artigo 42 do Decreto 70.235/72, que reforça o caráter definitivo – e, portanto, passível de execução – da decisão quando esgotado o prazo sem a interposição de recurso.

Faz-se uma última ressalva no que diz respeito ao teor do artigo 35 do Decreto 70.235/72 que estabelece não a integral apreciação ou recebimento do recurso pela segunda instância, mas apenas o julgamento da perempção, o que não justifica a atribuição de efeito suspensivo.

2. Considerando a presunção de legitimidade dos atos administrativos, o ônus da prova compete sempre aos contribuintes? Até que momento o contribuinte (recorrente) pode juntar aos autos provas documentais?

Inicialmente, cabe tecer alguns comentários acerca da presunção de legitimidade dos atos administrativos, pois esta não é tida como absoluta, cabendo, desta maneira, prova em contrário e sempre, o controle de sua legalidade.

Em sua obra, Direito Tributário: Linguagem e Método, Paulo de Barros Carvalho ensina que:

A presunção de legalidade dos atos administrativos exige que o Fisco atue de forma habitual dentro da esfera da legalidade. Entretanto, a presunção da legalidade do proceder administrativo, de modo algum, é extensiva aos fatos tomados em consideração por estes atos, de sorte que o Poder Público fique na contingência de provar a relação de base da presunção, restando ao contribuinte ainda a possibilidade de infirmar o fato presumido, mediante apresentação da oportuna prova em contrário.

Portanto, a presunção de legitimidade dos atos da Administração sequer se aplica a todos os elementos do procedimento administrativo, de modo que os fatos restam excluídos de tal proposição, cabendo a iniciativa probatória suficiente a provar a ou ao menos a trazer suficientes indícios da ocorrência dos fatos (mediante a apresentação de provas que permitam chegar a tal conclusão de maneira inequívoca).

Destaca, Fabiana Del Padre Tomé , que é:

Inconcebível, portanto, o posicionamento segundo o qual, diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos, caberia ao contribuinte apresentar provas contrárias ao relatado nos atos de lançamento e de aplicação de penalidade, incumbindo-se a autoridade administrativa apenas de ilidir as provas que o contribuinte juntar aos autos do processo instaurado. É insustentável o lançamento ou o ato de aplicação de penalidade que não tenha suporte em provas suficientes da ocorrência do evento.

Cabe ressalvar que, como explica o doutrinador , o ônus probatório da Administração não se restringe apenas àquilo que pretende produzir, de modo que, por força dos desdobramentos do princípio do devido processo, está vinculada à produção de toda prova razoavelmente proposta pelo administrado, tais como certidões e prestação de informações e esclarecimentos.

É importante destacar que, além das partes, a iniciativa probatória compete concorrentemente ao julgador , desde que o faça dentro dos limites de sua atuação e por iniciativa própria, se a prova for, por ele, considerada necessária, como bem coloca Andréa de Medrado Darzé .

A colocação acima revela sua importância na medida em que se analisa o período para a apresentação de provas pelo contribuinte, uma vez que a legislação, no artigo 16, § 4º, do Decreto 70.235/72, prevê que toda prova documental deve ser apresentada juntamente com a impugnação.

Tal dispositivo prevê em suas alíneas, ainda, expressamente as exceções ao prazo estabelecido, que são: (a) a impossibilidade de apresentação oportuna por motivo de força maior, (b) tratar de fato ou a direito superveniente e (c) destinar-se a contrapor fatos ou razões trazidas posteriormente aos autos.

Desta maneira, a doutrina mais acertada, segundo Andréa de Medrado Darzé , considera taxativo o rol de exceções, a despeito das demais correntes, que instituem motivos para a aceitação de provas em momento posterior.

Os argumentos trazidos pela jurista são claríssimos e revelam-se aptos a refutar os pensamentos divergentes, que, de forma resumida, se dividem em três outros grupos de pensamento:

O primeiro defenderia a apresentação até a decisão de primeira instância, baseando-se no art. 38 da Lei 9.784/99 – entendimento que não deve prosperar tendo em vista a hierarquia das leis (a especial deve prevalecer sobre a geral) e a previsão expressa de não aplicabilidade aos processos administrativos específicos com lei própria (art. 69).

O segundo grupo sustentaria a apresentação de provas a todo momento, em atenção aos princípios da busca da verdade material e da ampla defesa, o que se mostra equivocado mediante as constatações de que o primeiro diz respeito ao julgador, sendo impossível sua aplicação a outra parte (contribuinte), e de que o segundo não equivale a defesa irrestrita, sendo ampla apenas dentro dos limites da lei.

Ainda dentro das considerações da referida autora, existe um terceiro grupo que considera possível a apresentação de prova posterior sempre que se tratar de “prova robusta” – pensamento refutado na medida em que se verifica que o legislador se ateve a dispor de modo expresso quais as circunstâncias de aceitação de prova posterior e não elencou dentre elas a chamada prova robusta, de modo que, caso fosse aplicado, o entendimento violaria a lei e a vontade do legislador.

Tem-se, portanto, que o momento para apresentação de provas pelo contribuinte é o oferecimento da impugnação, cabendo a ele, após tal momento, apenas a provocação do julgador para que este produza prova – por iniciativa própria, destaca-se – que julgar necessária para a apreciação da matéria litigada , e alegar questões de ordem pública – ou seja, aquelas que podem ser conhecidas de ofício.

Como última consideração a se tecer a respeito das provas apresentadas após a impugnação, é que estas prestam à apreciação do recurso, conforme artigo 16, §6º, do Decreto 70.235/72.

3. Os