Resumo D. Civil Contratos

...

Quem fez o contrato de empréstimo foram o credor e o devedor. Precisou-se de um fiador para garantir para o credor que a dívida do devedor seria paga. Quem contratou, então; ou melhor, quem garantiu para quem? Fiador e o credor! É aqui que temos o contrato de fiança. É entre fiador e credor somente. Portanto, cuidado com a concepção que tínhamos até agora. Mesmo que haja o nome “afiançado”.

Art. 820: “Pode-se estipular a fiança, ainda que sem consentimento do devedor ou contra a sua vontade.” Há possibilidade de se fazer um contrato sem o consentimento da parte? Não. Por isso o devedor não é parte! Pode ser que o devedor arrume um fiador, mas quem contratará será o credor.

Art. 824: “As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor”. Caput: obrigação nula não é suscetível de fiança por quê? Porque é um contrato acessório! Nulo o principal, nulo o acessório. Mas temos uma exceção, na última parte do caput: incapacidade pessoal do devedor. Se o credor fez contrato com devedor, emprestou R$ 100 mil, e só então descobriu que o mutuário era incapaz, a fiança não será nula. O fiador terá que pagar o credor mesmo assim.

Natureza jurídica: Unilateral, na verdade, este é o contrato mais unilateral de todos. Não tem nem obrigações inerentes ao credor. Só há obrigação para um lado, e desvantagem para outro; Gratuito. Não há ônus nenhum para o credor. Comutativo ou aleatório? Qualquer um dos dois. Típico e Nominado. Está no Código Civil, a partir do art. 818. Solene. Art. 819: “A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva.” Não significa que ele terá eficácia erga omnes a não ser que as partes o registrem no Cartório de Títulos e Documentos. Consensual; Acessório; De execução diferida; Definitivo. Se a fiança for acessória de um contrato de empréstimo, por exemplo, ela não terá a finalidade de prepará-lo. Pessoal: enquanto nos demais contratos, escolhemos a outra parte pelas suas qualidades, aqui escolhemos pelos seus “defeitos”; Por prazo determinado ou indeterminado.

Espécies de fiança: Convencional: resultado do contrato. Legal: determinada em lei. Exemplo está no art. 1400: “O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lhe exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entrega-los findo o usufruto. [...]”. Judicial, que é determinada pelo juiz.

Pessoa do fiador: Pode ser fiador qualquer pessoa que tenha livre disposição de seus bens. Maior de 16 e menor de 18 emancipado podem? Sim, pois tem livre disposição dos bens. Pessoa casada com regime de separação parcial? Não. Somente o casado com separação absoluta de bens. Não se pode dar fiança sem outorga uxória ou vênia marital. É nula a fiança dada sem autorização do cônjuge. Pode-se convalidar o negócio oferecendo-se a autorização posterior. Incapaz obviamente não pode ser fiador.

Efeitos da fiança:

- Benefício de Ordem: prerrogativa conferida ao fiador de exigir que os bens do devedor principal sejam excutidos (executados) antes dos seus. Art. 827: “O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito”. Ex: Há um contrato de empréstimo de R$ 30 mil. O devedor não pagou. O credor ajuizará primeiramente contra o devedor. Descobrindo que não pode executá-lo, ajuíza então contra o fiador. Ou então no mesmo processo, especificando a ordem na petição inicial. Só que, em 90% dos casos, como o fiador pode abrir mão do benefício de ordem, ele o faz. Fazendo isso, ele está sinalizando que poderá ser cobrado primeiro! A obrigação, que deveria ser subsidiária, passa a ter ordem diversa. O contrato pode dizer: “o fiador se obriga como devedor principal.” Ou então “o fiador se obriga como devedor solidário”. Art. 828: “Não aproveita este benefício ao fiador: I – se ele o renunciou expressamente; II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III – se o devedor for insolvente, ou falido”. Na terceira hipótese, ele não abre mão, mas uma sentença declarando a situação de falência ou insolvência é necessária. Excepcionalmente neste caso pode-se cobrar diretamente do fiador.

Solidariedade dos cofiadores: Podemos ter vários fiadores, três, digamos. A B e C. Primeiro caso: se a fiança for prestada por dois ou mais fiadores, sem especificar a parte da dívida de cada um, a lei determinará que será caso de solidariedade. Art. 829: “A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento”. Exemplo: Fizemos um contrato de fiança, estabelecendo que um fiador é A, outro é B e outro é C. A dívida é de 30 mil. Quanto A, B ou C terão que pagar? A deverá pagar 30 ou 10 mil? Terá que pagar 30 mil para o credor. Todas as situações são possíveis, já que há três fiadores e não está especificada a parte de cada um na dívida. O credor só não poderá receber 30 mil de cada, é claro. Se todos tiverem dinheiro para pagar, o credor poderá “retirar” 10 mil de cada um. Exemplo 2: C está falido, então as partes avençam que serão devidos R$ 15 mil de A e R$ 15 mil de B. No entanto, B só tem R$ 5 mil. então a obrigação será de 5 mil dele, 0 de C e 25 mil de A, totalizando os 30 mil. Imaginem ainda que foram cobrados em juízo R$ 30 mil de A. Ele pode ter sido descuidado de ter feito uma fiança, mas agora ele acordou para a vida. Ficará ele no prejuízo depois de ter pagado R$ 30 mil? Não, ele poderá ajuizar ação de regresso. O direito à ação de regresso é contra o devedor; quem deve é ele. A pagou no lugar do devedor, na verdade.

Exemplo 3: o fiador C falou: “posso fiar até R$ 5 mil. B, por sua vez, dispôs-se a fiar até 10 mil. A ficou com a sobra, que são R$ 15 mil. Se o devedor não pagou, o credor poderá cobrar somente 15 de A, 10 de B e 5 de C. Se A pagar a totalidade (30 mil), ele não terá chances de receber de B