REPLICA a Contestação

...

[...] (Grifou-se).

No entanto, em decorrência da reconhecida vulnerabilidade e hipossuficiência do consumidor frente à capacidade técnica e econômica do fornecedor, a regra sofre uma “flexibilização”, a fim de criar uma igualdade no plano jurídico. Assim, quando à questão envolve a relação de consumo, o Código de Defesa do Consumidor é o ponto de partida, aplicando-se, de forma subsidiária, as regras contidas no Código de Processo Civil, de maneira que não contrariem as disposições protecionistas do consumidor.

A inversão do ônus da prova necessita de requisitos para ser deferido pelo juiz: verossimilhança OU hipossuficiência. Vejamos, não necessariamente precisa-se dos dois requisitos, tão somente um seria o bastante para a configuração da inversão do ônus, porém, para não restar duvidas, temos os dois caracterizados no presente auto, Requisitos estes provados na exordial.

Dito de outro modo, caso o juiz verifique a presença de verossimilhança das alegações ou a hipossuficiência do consumidor, poderá inverter o ônus da prova. Sobre a matéria, Santos (2002, p.71) pondera:

A norma estabelecida no inciso VIII do art. 6º é clara, ou seja, é necessária a presença de apenas um dos requisitos, porque, se assim não o fosse, o legislador, à evidência, teria utilizado a conjunção aditiva ‘e’. É princípio basilar do direito que onde o legislador restringe, não é permitido ao intérprete ampliar. (Grifou-se)

Em relação às regras de distribuição do ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor, este adotou como regra geral a responsabilidade objetiva, conforme dispõe o caput do artigo 14 da referida lei:

Art. 14. “O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”. (Grifou-se).

Eis um julgado do E. TJMG sobre o tema:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. REVISÃO DE CONTRATO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. HIPOSSUFICIÊNCIA DO CONSUMIDOR. A inversão do ônus da prova é técnica que prestigia o princípio da igualdade entre as partes, sendo cabível em favor do consumidor quando, a critério do magistrado, forem verossímeis as suas alegações ou quando for ele hipossuficiente na relação, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC, já que o espírito do referido diploma é facilitar a defesa dos direitos do consumidor sem, contudo, comprometer a isonomia no processo.” (TJMG – AI 1.07002.12.077163-0/001 – 16ª C.Cív. – Rel. Des. Wagner Wilson Ferreira – DJ 24.01.14) (Grifou-se)

Em decorrência de tal responsabilidade, o consumidor não tem a necessidade de provar dolo ou culpa do agente, bastando somente provar o fato constitutivo do seu direito.

V – DO DANO MORAL IN RE IPSA

Inicialmente convém destacar que a Requerente deve atender ao disposto no artigo. 22, da Lei 8.078/90, in verbis:

Artigo 22 - Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias, permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a fornecer serviços adequados, eficientes, seguros, e, quanto aos essenciais, contínuos.

Parágrafo único - Nos casos de descumprimento, total ou parcial, das obrigações referidas neste artigo, serão as pessoas jurídicas compelidas a cumpri-las e reparar os danos causados, na forma prevista neste Código. (Grifou-se)

Seguindo esta linha de raciocínio a Requerida vem atuando de forma contrária à lei, pois está cobrando por algo que não foi consumido pela Requerente, usuária do serviço.

Mister ressaltar que a Requerida desmerece a pretensão da Requerente quanto a não ocorrência de um dano, porem nada comprova, somente faz meras alegações. O direito da Requerente como consumidora foi gravemente violado, estando assim presente os elementos do dever de indenizar, haja vista que praticou o Requerido ato de cobrança de valores indevidos não havendo assim argumentos suficientes que afastam a ilicitude de cobrar do um valor que não condiz com o utilizado.

A empresa Requerida tem por “omissões e indeterminação quanto aos fatos e pedidos” a alegação de que a Requerente não apresentou provas dos danos morais sofridos. Tal alegação é totalmente afastada e infundada pelo que já expôs na exordial e pelo que se segue.

Com a devida vênia, aliás, a doutrina mais especializada no assunto e a jurisprudência dominante dos Tribunais, vêm entendendo que a consequência do dano encontra-se ínsita na própria ofensa, porquanto deflui da ordem natural das coisas, tomando-se como parâmetro a vida comum das pessoas. Nessa esteira de entendimento, não mais se cogita sobre a necessidade de provar o prejuízo para a caracterização do abalo moral, bastando apenas à consciência de que determinado procedimento ofende a moralidade e a tranquilidade psíquica do indivíduo para que reste configurado o dano.

Sérgio Cavalieri Filho nos ensina:

“[...] por se tratar de algo imaterial ou ideal a prova do dano moral não pode ser feita através dos mesmos meios utilizados para a comprovação do dano material. Seria uma demasia, algo até impossível, exigir que a vitima comprove a dor, a tristeza ou a humilhação através de depoimentos, documentos ou perícia; não teria ela como demonstrar o descrédito, o repúdio ou o desprestígio através dos meios probatórios tradicionais, o que acabaria por ensejar o retorno à fase da irreparabilidade do dano moral em razão de fatores instrumentais. Neste ponto, a razão se coloca ao lado daqueles que entendem que o dano moral está ínsito na própria ofensa, decorre da gravidade do ilícito em si. Se a ofensa é grave e de repercussão, por si só justifica a concessão de uma satisfação de ordem pecuniária ao lesado. Em outras palavras, o dano moral existe IN RE IPSA; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.” (Programa de Responsabilidade Civil, 5ª ed., Malheiros, 2004, p. 100/101). (Grifou-se)

Logo, não se faz por necessária a prova da dor, tristeza e humilhação sofrida, sendo bastante a comprovação do fato ofensivo perpetuado para a demonstração da existência do dano moral.

Entende-se que o conceito