PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA OU PRINCIPIO DA NÃO CULPABILIDADE

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Existem duas regras fundamentais que derivam do princípio da presunção da inocência:

- REGRA PROBATÓRIA ou REGRA DE JULGAMENTO: recai sobre a acusação o ônus de comprovar a culpabilidade do acusado e não deste comprovar sua inocência. Dessa regra deriva o “IN DUBIO PRO REO” (HC 73338 do STF). Exemplo dessa regra é o art. 386, VI (parte final), CPP.

Obs.: Na Revisão Criminal (ação rescisória do processo penal), ajuizada após o trânsito em julgado de sentença condenatória ou absolutória imprópria, não se aplica a regra probatória do IN DUBIO PRO REO. A regra na revisão criminal é do IN DUBIO CONTRA REO.

- REGRA DE TRATAMENTO: pelo menos em regra o acusado ou investigado deve permanecer em liberdade durante a persecução penal. “Se eu sou presumido inocente como vc (Estado) vai restringir minha liberdade antes do trânsito em julgado!” – Esse é o pensamento. No entanto já pensou se todo investigado ou acusado estivesse solto, como ficaria aqueles casos de coação de testemunhas ou de cometimento reiterado de crimes? Por isso em situações excepcionais é possível adotar medidas cautelares, tais como prisão preventiva e as medidas cautelares diversas da prisão (art. 319).

Obs.: Execução Provisória da Pena. Antes de 2009 aceitava-se a execução provisória com base no art. 637 do CPP (Recurso Extraordinário e Recurso Especial não são dotados de efeito suspensivo). A partir de 2009 tal artigo começou a ser interpretado conforme o art. 5º, LVII da CF – Presunção de Inocência - ( STF HC 84078/2009), desde modo vedou-se a execução provisória, pois consideraram-na inconstitucional. A partir do HC 126292/2016 do STF, modificou-se novamente o paradigma, pois passou a ser admitida a execução provisória da pena, pois o STF determinou que essa regra de tratamento se exauri com a condenação em segunda instância. Desse modo não apenas a prisão processual será aceita antes do trânsito em julgado, também é admitida a prisão pena, em caso de condenação em segunda instância.

Obs.: Concessão antecipada de benefícios prisionais ao preso cautelar: quanto a esse instituto nunca teve divergência. É pacífico que o preso processual pode ter benefícios destinados ao preso condenado com Trânsito em Julgado (Ex.: Progredir de Regime). Ex.: Súmulas 716 e 717 do STF.

NEMO TENETUR SE DETEGERE (Princípio da não auto incriminação):

Ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo. Ninguém é obrigado a contribuir para a autodestruição. Proibição de medidas de coerção ou de intimidação para que se obtenha uma confissão de modo a facilitar o trabalho da acusação.

Obs.: Aquele acusado que mente descaradamente em audiência, de certa forma, essa mentira está blindada, pois cabe ao Estado provar o que acusa, provar que ele mente, e não ele provar que está falando a verdade.

Este princípio está previsto na CF em seu art. 5º, LXIII : o preso será informado de seus direitos entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurado a assistência da família e de advogado. O direito ao silêncio é um dos desdobramentos do nemu tenetur se detegere. Cabe mencionar que o nemu tenetur se detegere é mais amplo que o direito ao silêncio, este é apenas um desdobramento daquele.

Este princípio também está previsto na Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto São José da Costa Rica), em seu art. 8º: Garantias Judiciais (...).2. Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa, tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: (...) G): direito de não ser obrigada a depor contra si mesma, nem confessar-se culpada. (Previsão Convencional).

O titular do direito a autoincriminação: O art. 5º, LXIII da CF traz a palavra “PRESO”. No entanto seria um despautério interpretar literalmente o referido dispositivo, até por que os direitos e garantias individuais devem ser interpretados ampliativamente. Além do “PRESO”, ao “SOLTO” seja ele um “SUSPEITO”, “INVESTIGADO”, “INDICIADO”, “ACUSADO” também é destinado esse princípio, em fim qualquer indivíduo que seja objeto de investigação ou sujeito em processo penal.

Obs.: Prática típica de Comissão Parlamentares de Inquérito: “não vou chamar o indivíduo na condição de investigado, para evitar que ele se escore no nemo tenetur se detegere. Vou chamar na condição de testemunha, pois assim ele não tem o direito a não auto incriminar-se”. A Testemunha pode invocar esse direito? Para a efetiva aplicação do referido princípio, não se pode permitir que manobras como essa (das CPIs) venham a bloquear a abrangência do princípio. Se das perguntas houver a possibilidade de uma autoincriminação de fato o nemu tenetur se detegere deverá ser aplicado. (RHC 122.279 STF).

Advertência quanto ao direito de não produzir prova contra a si mesmo: Art. 5º, LXIII“...o preso será informado de seus direitos...”. Deve haver previa advertência, sob pena de ilicitude de eventual confissão. Obs.: Como é que todo juiz ou delegado deve iniciar a condução do interrogatório? Com a informação desse direito.

Obs.: Eventual gravação de conversa entre policial e preso, com confissão de crime, sem a devida orientação sobre o nemu tenetur se detegere, deve ser considerada prova ilícita. Vide: STF HC 80.949/2001. *******Diferente de gravação de conversa entre as partes, entre terceiros que não sejam representantes do Estado.

Essa advertência se assemelha ao “Aviso de Miranda” (Miranda’s Rigths) do direito Norte Americano (1966 – Miranda x Arizona): nenhuma validade pode ser conferida às declarações do preso, se não houver previa advertência de três direitos: 1. Direito de não responder. 2.Tudo que disser pode ser utilizado contra ele. 3.Tem direito a assistência de defensor escolhido ou nomeado.

Obs.: O dever de advertência também se aplica à Imprensa? Alguns doutrinadores dizem que esse dever de advertência também vale para a imprensa (Ana Lucia Menezes Vieira; Maria Elizabeth Queijo) essa lógica advém da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (direitos fundamentais aplicando em relações entre particulares). No entanto a posição do STF (HC 99.558) é que esse dever de advertência não se aplica a imprensa. Esse dever se destina ao poder público. Ex.: Imprensa entrevista o bêbado que foi parado em blitz da lei seca e ele confessa que tomou todas.

Desdobramento do Princípio: 1. Direito ao Silêncio,