O ICMS SOBRE MERCADORIA

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Nesse diapasão, o Fisco não pode determinar a anulação do crédito relativo à aquisição desses insumos, com supedâneo no art. 155, § 2º, II, b, da CF/88.

Nesta linha, a Lei Complementar n.º 87/96, em seu art. 21, §2º, previu o seguinte, in verbis:

Art. 21. O sujeito passivo deverá efetuar o estorno do imposto de que se tiver creditado sempre que o serviço tomado ou a mercadoria entrada no estabelecimento:

(omissis)

§ 2o Não se estornam créditos referentes a mercadorias e serviços que venham a ser objeto de operações ou prestações destinadas ao exterior ou de operações com o papel destinado à impressão de livros, jornais e periódicos.

O suporte fático gerador do direito de crédito, em relação à empresa “X”, é a operação jurídica de aquisição dos insumos e produtos intermediários tributados por esse mesmo imposto e não o pagamento do tributo.

O direito ao crédito, portanto, não é e nem pode ser afetado pela operação jurídica subseqüente, visto que já foi incorporada à esfera jurídica do contribuinte.

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Resposta à questão 4:

A Constituição Federal, especificamente em seu art. 146, previu as matérias reservadas à lei complementar, quais sejam:

Art. 146.Cabe à lei complementar:

I) dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;

II) regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;

III) estabelecer normais gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre:

a) definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes;

b) obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;

c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas.

d) Definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239.

Dessa forma, cumprindo o ciclo de positivação do direito pode-se afirmar que é constitucional a fixação de forma e prazo, por lei infraconstitucional, para o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes do princípio da não-cumulatividade, sendo assim, a previsão do art. 23 da LC 87/96 é constitucional.

Estas formalidades, porém, não podem prestar-se a obstar, de forma oblíqua, o direito de crédito. Há de se respeitar a intenção do legislador constitucional e, sobretudo, o princípio da verdade material.

Portanto, existindo efetivamente o direito ao crédito, argumentos de irregularidades formais ocorridas no ciclo de circulação da mercadoria, como, por exemplo, a indicação errada do endereço do destinatário da mercadoria devem ser refutados, sob pena de subverter o princípio constitucional da não-cumulatividade.

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Resposta à questão 5:

Sob o pretexto de facilitar a fiscalização e otimizar arrecadação, foi criada a figura da substituição tributária, em que outra pessoa, que não o contribuinte, é legalmente responsável pelo recolhimento do tributo devido em razão do fato gerador praticado por aquela.

Na substituição tributária “para frente”, o responsável pelo pagamento encontra-se situado em etapa anterior à do fato gerador respectivo, cuja ocorrência, portanto, é presumida. A substituição tributária “para trás”, por sua vez, caracteriza-se pela imputação de responsabilidade pelo pagamento do tributo a sujeito de direito que se vincula ao fato gerador após a sua efetiva ocorrência.

Na minha opinião, somente a substituição tributária “para trás” que é constitucional. Nesse caso, por uma questão de política fiscal, o sujeito ativo simplesmente opta por receber o crédito tributário após a eventual ocorrência do fato gerador. Logo, se o fato imponível não se realizar, nada haverá de ser pago ao fiscopor. Não se pode fechar os olhos para a dificuldade de se fiscalizar, por exemplo, pequenos produtores rurais, em detrimento dos frigoríficos. Por outro lado, mesmo que se considere a sistemática da substituição tributária como mera técnica de arrecadação que simplesmente altera a competência tributária, permitindo, mediante emenda, a previsão em lei de novas hipóteses de incidência vinculadas às materialidades previstas originalmente na Constituição, no caso da substituição tributária “para frente”, a questão de o fato jurídico-tributário ser futuro e presumido afronta o princípio da capacidade contributiva, mormente em se tratando de impostos, como é o caso do ICMS, em que o referido princípio se faz sentir de maneira inexorável. Ora, obviamente afronta o art. 145, § 1º, da Constituição, situação em que o substituto recolhe tributo devido em razão de fato gerador que não vem a ocorrer ou que se realiza em base inferior à presumida pelo fisco.

Ainda que seja assegurada à restituição dos valores pagos pelo substituto, não houve qualquer signo de riqueza a autorizar a tributação, o que, na minha opinião, é suficiente para violar o princípio da capacidade contributiva.

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Resposta à questão 6:

Conforme exposto na resposta à questão 01, o critério material do ICMS é a realização de operações jurídicas de mercadorias, com habitualidade ou em volume caracterizador de intuito comercial, que impliquem em transferência da posse ou da propriedade (circulação jurídica). O critério temporal, por sua vez, não poderia deixar de ser a efetiva transferência da titularidade da mercadoria (traditio).

Verifica-se, portanto, que efetivamente não se operou a eficaz circulação jurídica