O Direito Trabalhista

...

No art. 440 da CLT que “contra os menores de 18 anos não corre nenhum prazo de prescrição”. vale retomar nesse ponto, que a Lei Maior, com a redação dada pela Emenda constitucional nº 20/98, estabeleceu a vedação ao trabalho do menor de 16 anos, com exceção ao menor a partir dos 14 anos de idade, na condição de aprendiz.

CONTRATO DE APRENDIZAGEM. Estando a contratação do menor aprendiz na conformação do art. 428 da CLT, compete ao empregado o ônus da prova quanto à fraude.

(TRT-1 - RO: 15433020125010013 RJ, Relator: Patricia Pellegrini Baptista Da Silva, Data de Julgamento: 01/10/2013, Quarta Turma, Data de Publicação: 30-10-2013)

2 – Chico Anísio, trabalhador da indústria moveleira, procura-lhe em seu escritório, narrando que por 12 anos trabalhou como mecânico de manutenção de máquinas. Diz-se insatisfeito e quer postular “desvio e acúmulo de funções” por ter, ao longo de todo o contrato, sido responsável pelo controle de resíduos de óleo e graxa e destinação correta de tais dejetos em local destinado a esse fim no parque fabril da empresa.

2.1)Tendo em vista os fatos narrados, qual a orientação a ser passada ao cliente quanto à possibilidade de êxito em seu pleito?

Desvio de função é a realização de atividades diferentes daquelas relacionadas à função a qual o trabalhador possui descrito em sua carteira de trabalho, ou seja, que foi contratado para desempenhar. No entanto caso haja um desvio de função isto é quando o funcionário vem a desempenhar atividades não compatíveis com seu salário, será levado em consideração os riscos enfrentado por este ao desenvolver esta atividade e o salário que perceberia casa fosse contratado para realizar tal tarefa em carteira, ou seja, na ação a ser postulada será cobrado os adicionais se devido for além do salário compatível com a função desempenhada isto a diferença salarial. O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência daCF/1988. art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho:rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

“O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o direito ao recebimento das diferenças salariais entre seu cargo e o exercido desvirtuosamente, respeitada a prescrição de 05 (cinco) anos de acordo com a súmula 275 do TST.”

2.2)Qual é o embasamento legal aplicável?

O embasamento legal aplicável é a constituição federal de 1988 e a consolidação das leis trabalhistas a exemplo o artigo 884 e 827 do código civil e 468 da consolidação das leis do trabalho. Com tudo Art. 927 - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.Diante de tantos argumentos jurídicos que dão guarida ao pleito de indenização por desvio e acúmulo de função, o órgão judicante não pode deixar de praticar justiça e restaurar a equidade sob o frágil e equivocado argumento de que "não há amparo legal para o pedido". Ora, o fundamento jurídico é evidente e decorre de uma exegese sistêmica e adequada dos artigos 422, 884 e 927 do Código Civil, bem como dos arts. 8.º 460 e 468 da CLT.

Ademais, uma vez sendo o empregado contratado para o exercício de determinada função não poderá ser submetido ao exercício de outra mais complexa ou sobreposta, sob pena de ferir-se a confiança negocial esperada pelos contratantes. Nesse sentido são emblemáticos os princípios da função social e da boa-fé objetiva que informam o direito contratual, conforme prevêem, respectivamente, os arts. 421 e 422 do Código Civil, aplicáveis ao contrato de trabalho.

Assim, em relação à prática de dupla função, o trabalhador deverá receber uma indenização equivalente ao prejuízo. Na falta de elementos precisos, o valor deverá ser arbitrado pelo juízo nos termos do art. 606, II, do CPC. É possível também aplicar analogicamente o art. 13 da Lei 6615/1978, o qual prevê um adicional de dupla função que varia de 10% a 40% para o profissional radialista. Não se olvide que a analogia é fonte de integração do direito do trabalho nos casos de lacuna da legislação específica. Observa-se ser comum o uso da analogia de uma regra profissional específica para outra, a exemplo da jornada de sobreaviso e prontidão própria dos ferroviários, art. 244, §z 1.º e 2.º, da CLT, e extensiva a outros profissionais.

Quanto ao cabimento da indenização alusiva ao desvio funcional, o TST, através da OJSDI-1 n. 125, pacificou o tema, tendo o empregado direito ao pagamento das respectivas diferenças salariais. Caso não haja quadro de carreira ou tabela salarial, o juízo deverá arbitrar um valor justo e razoável a título de indenização, nos termos do art. 606, II, do CPC. No nosso ordenamento, em não havendo cláusula contratual dispondo acerca dos limites da função exercida pelo empregado, estabeleceu o legislador no parágrafo único do artigo 456 da CLT, que:

“Artigo 456. (...)

Parágrafo Único: À falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a tal respeito, entender-se-á que o empregado se obrigou a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.”

Observa-se que nessa mesma trilha vem sendo deferido o denominado salário-substituição plasmado na nova redação da Súmula 159 do TST, cuja edição foi fruto de interpretação sistêmica da ordem jurídica, mormente a de prestígio à eqüidade e ao tratamento isonômico (art. 5.º, 8.º e 460 da CLT).

2.3) Qual é o entendimento jurisprudencial majoritário acerca da relação entre a função exercida e o jus variandi?

De acordo com a jurisprudência o entendimento é em sua maioria em favorável e segue a letra dos artigos da CLT como o art. 468 da Consolidação das Leis do Trabalho:rege pela inalterabilidade unilateral do contrato de trabalho, ou seja, a mudança de cargo por decisão apenas do contratante.

O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.Assim, provado o desvio de função, terá o empregado o