O Direito Processual Civil - Cautelar

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2) Qual a razão de ser da tutela de evidência prestada apenas na forma incidental? Justifique.

Resposta → Enquanto a tutela de urgência pode ser pleiteada em caráter antecedente ou incidental, a de evidência apenas incidentalmente, ou seja, esta não poderá ser pleiteada em caráter preparatório, apenas no curso de um processo que já esteja em andamento. Na tutela da evidência não existe medida em caráter antecedente pois, pela sua própria natureza, a pretensão está relacionada com a antecipação da sentença de forma que, desde o início do processo, a pretensão já foi elaborada com fins à obtenção de uma sentença de mérito e sem urgência.

3) O NCPC privilegia substancialmente as decisões de mérito, deixando de lado os formalismos exacerbados que obstaculizavam a entrega da prestação jurisdicional, homenageando-se a garantia fundamental da razoável duração do processo e o princípio da maximização de aproveitamento dos atos processuais. O que tais ilações tem haver com o princípio da fungibilidade? Discorra fundamentadamente.

Resposta → O princípio da fungibilidade constitui-se num corolário do princípio da instrumentalidade das formas ou da finalidade (Art. 277, CPC) e do princípio do aproveitamento dos atos processuais (Art. 283, CPC). Referido princípio da fungibilidade tem foco na segurança jurídica e na celeridade processual. Em sede recursal, a fungibilidade consiste na possibilidade do julgador aproveitar um recurso interposto de forma equivocada pelo recurso adequado, ou seja, a substituição de um recurso por outro para evitar a sua inadmissibilidade. Para tanto, faz-se necessário que três requisitos estejam presentes:

a) dúvida objetiva quanto à natureza jurídica da decisão a ser recorrida (divergência doutrinária ou jurisprudencial);

b) inexistência de erro grosseiro por parte do advogado, o qual não poderá interpor recurso pelo meio diverso da forma que a lei explicitamente determina;

c) interposição do recurso equivocado dentro do prazo do recurso correto para que seja atendido o pressuposto recursal da tempestividade.

A aplicação desse princípio no CPC de 73 ocorria de forma implícita quando presentes tais requisitos. Uma das hipóteses para a sua incidência estava na dúvida objetiva quanto à natureza jurídica da decisão que concedia ou confirmava a tutela antecipada no corpo da sentença e, diante desse impasse doutrinário e jurisprudencial, poderia haver a aplicação do Princípio da Fungibilidade entre o recurso de apelação e o recurso de agravo de instrumento. Nesse ponto, o NOVO CPC veio exterminar esse embate proclamando em seu artigo 1.013, § 5º, que o capítulo da sentença que concede, confirma ou revoga a tutela provisória (de urgência ou de evidência) será impugnável por meio de apelação. Dessa forma, não cabe mais, nesse caso, a aplicação do princípio da fungibilidade.

Por outro lado, o Novo CPC inova ao prever expressamente três hipóteses de aplicação do referido princípio nas seguintes situações:

a) a transformação dos embargos de declaração em agravo interno (art. 1024, parágrafo 3º);

b) a transformação do Recurso Especial em Recurso Extraordinário (art. 1.032, CPC) quando o ministro relator do STJ entender que a matéria tratada no recurso interposto versa sobre questão constitucional;

c) a transformação do Recurso Extraordinário em Recurso Especial (art. 1.033, CPC), quando o ministro relator do STF entender que houve ofensa reflexa à CF.

Não se pode deixar de registrar que nas duas primeiras hipóteses, o legislador, em harmonia com o princípio da primazia da decisão de mérito, determina que o julgador conceda prazo legal para que o recorrente faça a adequação da peça para atender à finalidade e às formalidades do recurso adequado. Desse modo, evita-se a inadmissibilidade do recurso por falta de preenchimento das formalidades legais do recurso cabível no caso concreto. Por fim, na terceira hipótese, existe a aplicação dos princípios da finalidade e do aproveitamento dos atos processuais, já que a peça do recurso extraordinário é aproveitada para ser convertido em recurso especial, sem precisar a abertura de prazo para fazer a adequação formal.

Inobstante haver essas previsões legais no Novo CPC, a aplicação implícita do princípio da fungibilidade ainda será possível desde que presentes seus requisitos, os quais já foram expostos anteriormente, tendo em vista que ele está voltado para a garantia da função social do processo e a efetividade processual.

Quanto às hipóteses expressas do princípio da fungibilidade na fase recursal, dentro da nova sistemática processual civil, temos:

- Embargos de declaração (Art. 1.024, § 3º) → Agravo interno

- Recurso especial (Art. 1.032) → Recurso extraordinário

- Recurso extraordinário (Art. 1.033) → Recurso especial

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********** GRAVAÇÃO DA AULA **********

(Digitada pelo Dr. Hemerson Borges)

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CAUTELAR / TUTELAS

O princípio da fungibilidade: No âmbito do código de processo civil de 1973 o juiz estava autorizado a conhecer de uma tutela de natureza cautelar, quando o autor de forma equivocada viesse a pleitear uma tutela antecipada. O erro por parte do advogado não impediria a entrega do bem pretendido. O novo Código de processo civil não traz nenhum dispositivo, no que tange a tutela de urgência que dê guarida a essa possibilidade do magistrado ex ofício visualizando uma situação diversa daquela pleiteada na inicial, conceder uma tutela jurídica, em uma interpretação literal da lei o juiz estaria impedido a agir de ofício diante de uma situação dessa natureza. Segundo esse princípio o juiz visualizando determinado equívoco em determinada peça, em virtude daquele erro não considerado grosseiro, analisa a pretensão. (Exemplo: Recurso é interposto dentro do prazo, feito preparo, o juiz vai conhecer daquele recurso, o erro é meramente formal, não pode impedir a entrega da prestação jurisdicional. Esse princípio