O Direito Coletivo do trabalho

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1ª Corrente: a doutrina majoritária da época defendia que os requisitos impostos pela lei eram da substância, da essência do ato, e do cumprimento deles dependeria a validade da opção pelo FGTS, tese essa no fato de que a opção acarretava a renúncia à estabilidade e, como tal, a interpretação deveria ser restritiva, para se evitar fraudes;

2ª Corrente: minoritária entre os doutrinadores, mas de peso na jurisprudência, defendia que os requisitos exigidos pela lei visavam garantir a incolumidade da declaração de vontade do empregado, onde a declaração de vontade não é viciada, bastava para a validade do ato, a essencialidade do cumprimento dos requisitos contidos no art. 1º da Lei nº 5.107/66 aos requisitos contidos no art. 477 da CLT para fins de homologação da rescisão. Desta forma, caso o pagamento das verbas resilitórias ocorresse dentro do prazo legalmente estabelecido, a falta da homologação não geraria a repetição do ato praticado, sob pena de enriquecimento sem causa. Neste caso, o requisito legalmente exigido era a prova do ato. Ademais, percebia-se que, empregados que estavam próximos da aposentadoria ou que acabavam de ser demitidos questionam judicialmente a validade do ato opcional, valendo-se do não preenchimento de um dos requisitos exigidos pela Lei nº 5.107/66, requerendo judicialmente a nulidade da opção do FGTS e consequente declaração da estabilidade decenal e reintegração. Frequentemente estes empregados sequer declaravam na inicial a existência de vício de consentimento.

Outro fundamento era o então art. 85 do Código Civil de 1916 que determinava que “nas declarações de vontade se atenderá mais a sua intenção que ao sentido literal da linguagem”. Argumentavam os defensores da tese que a Lei nº 5.107/66 quando quis dar a qualidade de essencial ao requisito, o fez expressamente, como no art. 17, § 2º, que tratava do pedido de demissão dos empregados estáveis.

Se a própria lei permitiu que nos primeiros 365 dias da vigência da Lei nº 5.107/66, qualquer empregado optasse pelo FGTS independentemente da homologação judicial, e que, dentre estes empregados também estavam incluídos os que contavam com mais de 10 anos de serviço, conclui-se que a homologação judicial não era requisito essencial e criado com intuito de proteger os portadores de estabilidade. Para os defensores desta corrente, a formalidade do ato opcional a que se referia a Súmula nº 223 do TST era a declaração de opção pelo sistema do FGTS. Ao optar a manifestação de vontade, começaria a fluir o prazo prescricional. A Lei nº 8.036/90 não exige a homologação pela Justiça do Trabalho da opção do FGTS. Ao contrário, o Decreto nº 99.684/90 apenas exige a declaração escrita da opção e, para a opção com transação, a homologação sindical.

Os requisitos exigidos no art. 1º da Lei do FGTS/66 eram ad probationen do ato e não invalidavam a declaração quando houvesse prova de que esta era a real vontade do trabalhador, salvo se arguido e provado o vício de consentimento dentro do prazo prescricional. Com o advento da Lei nº 8.036/90 o regime se tornou obrigatório, isto é, independente de opção do empregado. Todavia, permaneceu a faculdade de opção pelo período anterior, mas não mais se exige a homologação desta opção (art. 14) pela Justiça do Trabalho, comprovando que o requisito sempre foi da prova e não da substância do ato. Sergio Pinto Martins defende que o requisito ainda subsiste através da jurisdição voluntária da Justiça do Trabalho

CABIMENTO

Têm direito ao FGTS os empregados urbanos e rurais e os trabalhadores avulsos. Para o doméstico o sistema era facultativo – art. 3º-A (da revogada Lei nº 5.859/1972). O art. 21 da LC 150/2015 regulamentou a EC 72/13 e tornou compulsório o FGTS do doméstico. É devido enquanto durar o contrato de trabalho, salvo nos períodos de suspensão contratual. Quando o contrato estiver suspenso em virtude de acidente de trabalho, licença-maternidade ou serviço militar o FGTS será devido, por ser uma exceção prevista no art. 4º da CLT c/c art. 28 do nº Decreto nº 99.684/90.

REGIME DO FGTS

O Fundo de Garantia do Tempo de Serviço é a atual, única e genérica proteção legal ao tempo de serviço do empregado, em substituição ao antigo regime previsto na CLT (art. 478), em favor do empregado são depositadas, sem qualquer desconto salarial, em instituições bancárias indicadas pela lei, importâncias mensais correspondentes a 8% da remuneração paga pelo empregador ou por terceiros (ex.: gorjetas). Estas importâncias, de acordo com a legislação, poderão ser total ou parcialmente levantadas quando da terminação do contrato ou nos casos legalmente previstos (aposentadoria, morte etc.).

ADMINISTRAÇÃO DO FUNDO

A partir de 11/05/91 a Caixa Econômica Federal assumiu o controle de todas as contas vinculadas e personalizadas do FGTS. O Conselho Curador do FGTS determina as diretrizes e os programas gerais para o sistema do FGTS. Os depósitos efetuados nas contas vinculadas serão corrigidos monetariamente com base nos parâmetros fixados para atualização dos saldos dos depósitos de poupança e capitalizarão juros de 3% ao ano – art. 13 da Lei nº 8.036/90.

NATUREZA JURÍDICA DO FGTS

Para o empregado o FGTS tem natureza jurídica de direito à contribuição que tem caráter salarial (salário diferido). Equipara-se a uma poupança forçada. Para o empregador é uma obrigação e para a sociedade a contribuição tem caráter social. Daí decorre sua natureza múltipla ou híbrida.

EXCEÇÃO

O Decreto-Lei nº 194/67 isentava as entidades filantrópicas e beneficentes do recolhimento mensal do FGTS, obrigando-as, entretanto, ao pagamento em espécie quando da rescisão. Todavia, o referido decreto-lei foi revogado pela Lei nº 8.036/90, que centralizou todos os depósitos na Caixa Econômica Federal, extinguindo a possibilidade de criação de fundos em outros bancos. Sergio Pinto Martins11 entende que o Decreto-Lei nº 194/67 está revogado desde a Lei nº 7.839/89. Na verdade, a finalidade do Decreto-Lei nº 194/67 era o de permitir que os valores pudessem gerar rendimentos às instituições filantrópicas em face de sua finalidade social. Por este motivo, o art. 27 do Decreto nº 99.684/90 expressamente ratificou a necessidade de as entidades filantrópicas efetuarem os referidos depósitos do FGTS.

BASE DE CÁLCULO

O recolhimento mensal do FGTS corresponde a 8% da remuneração