O DIREITO NAS SOCIEDADES PRMITIVAS E O DIREITO NO EXTREMO ORIENTE ANTIGO

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Ainda que exista uma consensualidade sobre o fato de os primeiros textos jurídicos esteja associada a escrita. Uma primeira pergunta que surge é: o direito já existia nas sociedades primitivas ou arcaicas? Há um provérbio latim que diz: UBI SOCIETAS IBI JUS, que significa onde há sociedade há o direito. Seja ou não a sociedade evoluída. Isso porque onde existe mais de uma pessoa convivendo, haverá conflitos, e o direito visa essencialmente a resolução de conflitos interpessoais. Então podemos concluir que o direito está presente sim nas sociedades primitivas ou arcaicas. Apesar de sabermos que onde há sociedade, há o direito, não há explicações científicas corretas e respostas conclusivas sobre a origem de grande parte das instituições jurídicas do direito pré-histórico. Então, iremos tratar do Direito primitivo, também chamado de Direito arcaico, sendo que essa última expressão é mais utilizada por ser mais abrangente, pois alcança várias sociedades que passaram por uma evolução social, política e jurídica, mas que não chegaram a dominar a técnica da escrita.

- FORMAÇÃO DO DIREITO NAS SOCIEDADES PRIMITIVAS

Há uma grande dificuldade em se impor uma primeira causa que dessem origem ao direito arcaico, pois há várias explicações para o surgimento do mesmo. O melhor é interpretá-lo a partir da compreensão do tipo de sociedade que o gerou. Ex: se a sociedade pré-histórica se fundamenta no princípio do parentesco, sua base geradora provavelmente encontra-se nos laços de consanguinidade, nas práticas de convívio familiar de um mesmo grupo.

O direito arcaico pode ser interpretado a partir da compreensão do tipo da sociedade que o gerou. Num tempo que inexistiam legislações escritas e códigos formais, as práticas primárias de controle são transmitidas oralmente marcadas por revelações sagradas e divinas.

Summer Maine entende-se que esse caráter religioso do direito arcaico imbuído de sanções rigorosas e repressoras, permitiria que sacerdotes – legisladores acabassem por ser os primeiros interpretes e executores das leis. O receio da vingança dos deuses. Pelo desrespeito aos seus ditames, fazia com que o direito fosse respeitado religiosamente. Daí que em sua maioria, os legisladores antigos anunciaram ter recebido as suas leis do deus da cidade.

Nas manifestações mais antigas do direito, as sanções legais estão associadas as sanções rituais. A sanção assume um caráter tanto repressivo quanto restritivo, na medida em que é aplicado um castigo a responsável pelo dano e uma reparação pessoa injuriada. Para Sumner Maine o direito antigo compreende três estágios de evolução: -o direito que provém dos deuses.; - o direito confundidas com os costumes.; - o direito identificado com a lei.

Nas sociedades antigas, tanto as leis quanto os códigos foram expressões da vontade divina revelada mediante a imposição de legisladores administradores que dispunham de privilégios dinásticos e de uma legitimidade garantida pela casta sacerdotal. Este momento inicial de um direito sagrado ritualizado, desenvolve-se na direção de práticas normativas consuetudinárias. O costume aparece como expressão da legalidade de forma tenta e espontânea, instrumentalizada pela repetição de atos, usos e práticas. Outra regularidade desse processo normativo, pois a longa e progressiva evolução das obrigações e dos deveres jurídicos da condição de status (as obrigações são fixadas na sociedade, de acordo com o status que ocupam seus membros).

- Características e fontes do Direito Arcaico

O direito primitivo não era legislado as populações não conheciam a escritura formal e suas regras mantinham-se e conservavam – se pela tradição. Cada organização social possuía um direito único. Havia uma diversidade de direitos não escritos, havia uma multiplicidade de direitos diante de uma gama de sociedade. Direito arcaico subordinado à imposição de crenças dos antepassados, o ritualismo simbólico e a força das divindades. “Direitos em nascimento”, não ocorre uma diferenciação efetiva entre o que é jurídico do que não é jurídico. As regras de controle podem variar no tempo e no espaço. As fontes jurídicas primitivas são poucas, resumindo-se na maioria das vezes aos costumes, aos preceitos verbais, às decisões pela tradição etc.

Funções e fundamentos do direito na sociedade primitiva. Bronislaw Malinowoki (1884-1942). Acreditava em uma norma gerada por motivos psicológicos, tentava desmistificar a lei criminal entendida como núcleo de todo e qualquer direito primitivo. A regra jurídica primitiva não se reduz tão somente a imposição.

A lei civil primitiva não a cumpre, mas assume um caráter positivo através da recompensa para os que a cumprem e respeitam. A função principal do direito é, para Malinowski limitar certas inclinações comuns, canalizar e dirigir os instintos humanos e impor uma conduta obrigatória não espontânea, assegurando um modo de cooperação baseada em concessões mútuas e em sacrifícios orientados para um fim comum. Uma força nova, diferente das inclinações inatas e espontâneas deve estar presente para que esta tarefa seja concluída.

O direito não é exercido de forma arbitrária e unilateral, mas produto de acordo “com regras bem definidas e dispostas em cadeia de serviços recíprocos bem compensados. Em suma, de todos os sistemas de regras legais das sociedades primitivas, o destaque maior é atribuído ao direito matrimonial. Não só é mais abrangente sistema legal, como o fundamento essencial dos costumes e das instituições. A força do direito matriarcal define que o parentesco só se transmite através das mulheres e que todos os privilégios sociais seguem uma linha materna.

- OS DIREITOS PRIMITIVOS

O homem é um ser gregário por natureza, premissa esta que justifica sua tendência a buscar consolidar uma associação direta com seus semelhantes. Assim, não restam dúvidas de que toda e qualquer sociedade se obriga a estabelecer um corpo de regras com a finalidade maior de reger as relações que naturalmente se processam em seu seio. Essa realidade fática já havia sido bem percebida pelos romanos, quando vieram a esboçar a máxima latina ubi societas, ibi ius. Nesse sentido, deve-se admitir que aquelas formas de organização social próprias das sociedades simples, isto é, anteriores ao surgimento do Estado, tais como as tribos e os clãs, já possuíam um conjunto de normas não escritas, notadamente de natureza consuetudinária, que orientava a conduta dos seus indivíduos. Portanto, torna-se