O Controle Difuso de Constitucionalidade e Recurso Extraordinário

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Com o nascimento do Superior Tribunal de Justiça criou-se o recurso especial, específico para tratar da legislação infraconstitucional federal. Sendo cabível nos casos previstos no art. 105, II “a”, “b” e “c” CF/88, antes de competência do Recurso Extraordinário. Amos possuem semelhanças no que tange a interposição de ambos em petições distintas sob o prazo de 15 dias.

A Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que alterou o art. 102, §3 exigindo repercussão geral para admissibilidade do recurso extraordinário transformou institucionalmente o perfil do STF, que passou modificar suas atuações para lidar de forma melhor com as expectativas políticas e sociais em relação a Corte e ao Recurso Extraordinário. Tais transformações no tribunal tem ocorrido de dentro para fora, como afirma Legale e Pinheiro, de forma imperceptível ao público, em que a criação da repercussão geral provocou uma revolução procedimental administrativa no STF, onde alterou-se o regimento interno diversas vezes. Das 49 emendar regimentais, 14 tratam do recurso extraordinário e da repercussão geral.

A Emenda nº 21/2007 é uma das emendas ao regimento interno de maior importância, pois institui a dispensa a presença física dos ministros nas sessões de verificação da repercussão geral, através do “Plenário Virtual”, meio eletrônico em que os ministros se manifestam pela existência ou não da repercussão geral.

O livro foi escrito quando o Ministro Ricardo Lewandowski era o presidente do STF, e os autores não previam a edição de novas súmulas vinculantes e decisões com repercussão geral, baseado no perfil do ex presidente.

2.2. Transformações normativo-funcionais: das decisões às metadecisões

O RE ao ser decidido em um caso pelo STF, tornou-se paradigma para a resolução de outros casos idênticos sobrestados, que possuem matéria idêntica. Atualmente decisões em RE proferidas pelo Supremo com repercussão geral, por exemplo, podem ser usadas para decidir outras decisões de Res sobrestadas nos Tribunais de origem. Tal recurso passou a ter a função de “metadecisão” no STF, ou seja, resolve simultaneamente o caso concreto e fixa os standards/parâmetros. Os autores fazem a exposição de quatro espécies de metadecisões de acordo com o pensamento de Cass Sunstein e Edna Ullmann-Margalit.

O primeiro modelo de metadecisão é a reduzida-reduzida (low-low), em que por meio de uma primeira decisão tomada, em que não há uma reflexão depurada, aposta-se em uma mudança gradativa nas decisões posteriores. A uma modificação passo a passo, de forma gradual.

O segundo modelo é o elevado-reduzido (high-low) em que na primeira decisão emprega-se investimento elevado, afim de estabelecer precedentes, regras, standards que vão orientar decisões posteriores.

O terceiro modelo de metadecisão é o reduzida-elevada (Low-high), que delonga o custo e a tomada da decisão para o futuro. É delegado a outro a decisão, decisões em instâncias inferiores.

O quarto e último modelo proposto é o elevado-elevado (high-high) em que se emprega uma elevada energia tanto para a primeira decisão, quanto para as demais.

A adoção dos modelos reduzido-reduzido e elevado-elevado comprometem os direitos dos jurisdicionados, ao passo que os modelos elevado-reduzido e reduzido-elevado se bem implementados melhor se adequam ao contexto brasileiro, no que tange ao Recurso Extraordinário, filtrado pela repercussão geral, tais modelos se adequam para evitar prejuízos aos direitos dos jurisdicionados, à segurança jurídica no sistema de precedentes e razoável duração do processo do STF e no judiciário em geral.

A construção de uma cultura de precedentes exige uma consideração às decisões consistentes da Corte, bem como a possibilidade do Tribunal de origem demonstrar irregularidade no precedente, como o fato do mesmo ser anacrônico, injusto ou inadequado, desde que baseado em uma fundamentação robusta.

O novo CPC impõe o dever de fundamentação das decisões judicias de forma coerente, para que não haja apenas a invocação ao precedente, súmula ou jurisprudência. Deve-se identificar os fundamentos que foram levados em conta para se tomar aquela decisão e como tais fundamentos se adequam ao caso concreto.

O objetivo dos recursos extraordinários é possibilitar a aplicação correta do direito objetivo, aquele ligado ao fato. Porém, nem sempre é fácil verificar se o recurso trata de questões fáticas ou probatórias, ocorrendo que, em muitos casos, a análise e a valoração da prova acabam acarretando violação de direito em abstrato, possibilitando o cabimento de recurso extraordinário ou especial. O STF possui entendimento consolidado acerca da análise e valoração da prova, segundo o Supremo o exame da prova se distingue do critério de valorização da prova, em que o primeiro trata sobre questão de fato, e o segundo sobre questões de direito. Importante ressaltar que na interposição de recursos, o recorrente deve anexar aos autos todas as provas necessárias para evitar o subjetivismo do julgador.

No tocante aos conceitos vagos, clausulas contratuais e sua correlação com os recursos excepcionais, em relação aos conceitos vagos é necessário verificar se o fato examinado pelo tribunal a quo está abarcado pelo tipo normativo que pretende-se examinar no recurso excepcional. Enquanto que em relação a cláusula contratual, sua mera interpretação não abre a possibilidade ao manejo dos recursos extraordinário, mas sim a análise da qualificação jurídica da cláusula.

2.3 Transformações teóricas quanto aos efeitos das decisões do STF: vocação expansiva e transcendência

A eficácia das decisões judicias tem sido bastante discutida no direito brasileiro, espalhando-se por diversos segmentos da sociedade. Seus resultados no âmbito do controle difuso de constitucionalidade para uns têm efeitos de abstrativização ou objetivação, enquanto que para outros possui efeito expansivo. Em qualquer das hipóteses, o controle difuso e incidental não é como o de antigamente.

Ao analisar a tendência de uniformização da jurisprudência no controle de constitucionalidade os autores citam Rodolfo de Camargo Mancuso que fala sobre a perspectiva vertical que avalia a constitucionalidade da lei de forma unitária: ou a lei é inconstitucional ou não é. Segundo Legale e Pinheiro, tal perspectiva traz a percepção de que o direito brasileiro está cada vez mais preocupado em uniformizar suas decisões judiciais, principalmente as decisões do STF, privilegiando