Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB

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Por fim, destaque-se que a jurisprudência consolidada pode constituir elemento integrador do costume (Judiciário ou jurisprudencial). Como exemplo, podem ser citados os entendimentos constantes em súmulas dos Tribunais Superiores (v.g. STF, STJ e TST).

Para que se transforme em costume jurídico, e deixar de ser simples uso sem força coercitiva, é preciso que a autoridade judiciária tenha conhecimento de sua existência e o aplique, declarando-o obrigatório. “Pela tese da confirmação jurisprudencial, que se opõe à da confirmação legislativa (inadmissível, por exigir a confirmação do legislador, exagerando o papel deste), é necessário que o costume se consagre pela prática judiciária.”[7]

1.3 Espécies

Em relação à lei, o costume pode apresentar-se em três categorias:

I) Secundum legem: quando se encontra expressamente referido na lei. Neste caso, sua eficiência é reconhecida pelo direito positivo, passa a ter essência de verdadeira lei, deixando de ser costume exatamente dito.

II) Praeter legem: Neste caso, ele caracteriza-se pelo seu cunho complementar, só intervém na ausência ou omissão da lei, por exemplo, o costume de efetuar-se o pagamento com cheque pré-datado, e não como ordem de pagamento à vista, afastando a existência de crime.

III) Contra legem: norma contraria a lei.

“Em regra, o costume não pode contrariar a lei, pois esta só se revoga, ou se modifica, por outra lei. Essa a doutrina dominante: o costume contrário à aplicação da lei não tem o poder de revogá-la, não existindo mais a chamada desuetudo (não aplicação da lei em virtude do desuso). Os autores em geral rejeitam o costume contra legem por entendê-lo incompatível com a tarefa do Estado e com o princípio de que as leis só se revogam por outras.”[8]

Ainda com referência à lei, o costume pode oferece vantagens e desvantagens. Realmente, a lei é vontade precisa da consciência jurídica (vantagem), mas essa manifestação é rígida (desvantagem). O costume, ao contrário, é mais obscuro (desvantagem) em compensação, é mais flexível (vantagem).

2. As Lacunas e as antinomias

2.1 Conceito

Não é possível que o legislador, por mais astucioso que seja, consiga prever todas as situações presentes e futuras, que não é algo previsível, devido à complexidade da vida moderna, que está em constante mudança, fazendo com que surjam situações novas “e não consegue abarcar em suas fórmulas todas as hipóteses possíveis de comportamento, o juiz encontra-se, algumas vezes, de fato, ante a questão problemática de decidir casos não previstos em normas jurídicas.”[9] Surgindo assim lacunas, casos em que a lei é omissa.

Alguns doutrinadores civis mostram a existência de duas concepções doutrinárias a respeito das lacunas de direito: “a que reconhece existirem lacunas em todos os sistemas jurídicos, pela impossibilidade de se prever a totalidade das situações de fato que a vida oferece, e a que defende a inexistência de tais vazios, em face da plenitude da ordem jurídica.”[10] Se há alguma lacuna, a lei no direito não pode existir, e por isso, para os juristas que contrariam a existência de lacunas, o direito, criado como sistema, dispõe de princípios gerais dos quais sempre se poderão inferir uma solução.

Sob o ponto de vista dinâmico, o da aplicação da lei, pode ela ser lacunosa, mas o sistema não. “Isso porque o juiz, utilizando-se dos aludidos mecanismos, promove a integração das normas jurídicas, não deixando nenhum caso sem solução (plenitude lógica do sistema).”[11]Mas para Silvio Rodrigues, esse conceito, não deixa de ser uma ficção, pois não afasta a ideia de lacuna, que haverá cada vez que inexistir no ordenamento jurídico uma disposição precisa para disciplinar determinado conflito.

Por essa razão o legislador ao publicar a LINDB dispõe em seu artigo 4º que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com analogia, os costumes e os princípios gerais do direito.” Esse artigo contém a solução para qualquer caso, excluindo assim a ausência da lei (art. 126 do Código de Processos Civil).

As lacunas podem ser classificadas como: Lacuna normativa: ausência total de norma prevista para um determinado caso concreto. Lacuna ontológica: presença de norma para o caso concreto, mas que não tenha eficácia social. Lacuna axiológica: presença de norma para o caso concreto, mas cuja aplicação seja insatisfatória ou injusta. Lacuna de conflito ou antinomia: choque de duas ou mais normas válidas, pendente de solução no caso concreto.

Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevância o estudo das antinomias, também denominadas lacunas de conflito. Antinomia é a presença de duas normas conflitantes. Ela decorre da existência de duas ou mais normas relativas ao mesmo caso, imputando-lhe soluções logicamente incompatíveis.

2.2 CRITÉRIOS de resolução dos conflitos

Três critérios devem ser levados em conta para a solução dos conflitos: a) critério cronológico (a norma posterior prevalece sobre a anterior); b) critério da especialidade (a norma especial prevalece sobre a geral); c) critério hierárquico (a norma superior prevalece sobre a inferior).

Quando o conflito de normas envolve apenas um dos referidos critérios, diz-se que se trata de antinomia de 1º grau. Será de 2º grau quando envolver dois deles. Na última hipótese, se o conflito se verificar entre uma norma especial anterior e outra geral-posterior, prevalecerá o critério da especialidade, aplicando-se a primeira norma e se ocorrer entre norma superior-anterior e outra inferior-posterior, prevalecerão o hierárquico, aplicando-se também a primeira.

A antinomia pode ser ainda, aparente e real. “Antinomia aparente é a situação que pode ser resolvida com base nos critérios supramencionados. Antinomia real é o conflito que não pode ser resolvido mediante a utilização dos aludidos critérios.”[12]

Ocorre, por exemplo, entre uma norma superior-geral e outra norma inferior-especial. Não sendo possível remover o conflito ante a dificuldade