Legitimidade do direito no processo discursivo moderno

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confundem com o meio, mas, ao mesmo tempo, mantém relação com este meio de onde obtém informações que são por ele assimiladas e que retornam ao meio.

7. Na sociedade medieval a estrutura era estática, sólida e rígida, onde os lugares de poder já eram pré-determinados, a partir de um centro, a religião. Não havia mobilidade social. A diferença da sociedade moderna é a descentralização, o poder antes absoluto, passa a ser repartido, por exemplo, quando uma pessoa ou um grupo tinha um poder total e absoluto, e depois é repartido este poder com outras pessoas ou outros grupos, ou seja, ele foi descentralizado e “dissolvido”. Sendo assim, a modificação no princípio “sólido” da sociedade medieval: da distribuição desigual de poder e riqueza (o que pressupõe, naturalmente, o surgimento de estruturas de hierarquia na sociedade) à “liquidez” da especialização funcional, característica da sociedade moderna (que exigirá a coexistência simultânea de vários subsistemas numa sociedade descentrada).

8. Do ponto de vista do Direito e da política, na sociedade medieval a legitimação do poder passava por questões doutrinárias e morais do cristianismo. A Igreja nesse período assume a posição de único poder centralizado, uma vez que naquela época toda a formação moral, social e ideológica era fortemente influenciada pelo clero. A regra geral era a hierarquia estamental. Um grupo centrado dentro de uma sociedade, que desenvolviam sua própria ética. Não havia uma justiça que se aplicasse a todos os homens. Cada hierarquia social tinha suas leis. Um aristocrata não poderia ser julgado por um tribunal de artesãos. Sendo assim, não havia regras gerais, que se aplicassem a todos. Era um Direito moralmente duvidoso e arbitrário, conveniente e oportunista.

9. Na sociedade moderna e pluralista como a nossa, uma participação atual e efetivamente irrestrita no discurso é impossível. Daí as democracias recorrerem à “regra da maioria” como mecanismo de formação de consenso. A fundamentação das normas jurídicas deve ser feita no contexto das sociedades pluralistas, nas quais a legitimidade das decisões tomadas pela maioria não deriva da maioria em si mesma, mas da racionalidade do argumento pressuposto, e da legitimidade dos representantes para os representados. É isto o que, nos Estados Democráticos de Direito, viabiliza idealmente a participação de todos os cidadãos no processo de fundamentação do direito legislado, e é do próprio procedimento democrático que decorre a força capaz de legitimar, nas democracias modernas, o direito. Democracia esta, em que os envolvidos podem desenvolver completamente sua competência comunicativa. É nesta democracia, que se desenvolveria, em sua plenitude, a dialética entre indivíduo e sociedade. A sociedade e o indivíduo não se constituem mutuamente pela subjetividade ou pela objetividade, mas pela intersubjetividade.

10. O Iluminismo buscou justificar o direito para a modernidade através da substituição da crença religiosa pela racionalidade, que transferia para o homem o papel de centro da sociedade como determinante das questões sociais através da razão humana, em um lugar antes ocupado pela divindade imposta pela Igreja Católica, o Iluminismo buscava por meio da razão a construção de uma nova sociedade alicerçada e erguida racionalmente. Tal justificação hoje é entendida como descabida, devido ao paradoxo que se instalou a partir da divinização da ideia iluminista de razão, fazendo com que homem apenas assumisse para si, o papel justificante ora imposto pela igreja, a Deus. Podemos hoje compreender tal justificativa iluminista como a busca para uma libertação cognitiva, dado o contexto histórico social, se fez necessária tal intervenção, indicando ao homem medieval, os possíveis caminhos da razão, que mesmo estando tal proposta, espelhada a um modelo já existente, foi essencial para que se pudesse à época, superar as cognitivas e evoluir no pensamento jurídico social.

11. Esses quatro ideais são indissociáveis na construção da modernidade. Os Direitos Fundamentais são assim considerados porque sem eles não é possível haver uma construção legitima do direito, pois eles se ligam ao fundamento do direito, garantem a possibilidade de participação legitima do processo de construção do direito, e nessa medida, são condições indispensáveis reconhecidas a qualquer cidadão para a construção do direito e do estado de direito, além de garantir no plano privado, a esfera da realização pessoal, através da liberdade de escolha de um projeto de vida que julgue ser o mais adequado para si. O Constitucionalismo moderno, cuja busca maior é a construção de liberdades e igualdades comuns a todos os cidadãos, vem instituir e organizar a construção do estado de direito e, além disso, garantir os direitos fundamentais dos cidadãos por meio da sua positividade imperiosa.

12. Totalitarismo é um sistema de governo em que todos os poderes ficam concentrados nas mãos do governante. Desta forma, no regime totalitário não há espaço para a prática da democracia, nem mesmo a garantia aos direitos individuais. No regime totalitário, o líder decreta leis e toma decisões políticas e econômicas de acordo com suas vontades. Embora possa haver sistema judiciário e legislativo em países de sistema totalitário, eles acabam ficam às margens do poder.

13. Os direitos fundamentais, que, em essência, são direitos representativos das liberdades públicas, constituem valores eternos e universais. Portanto, os direitos fundamentais representam o núcleo