Fichamento Hans Kelsen

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Apesar de diferentes, Direito e Moral se confundem em muitos quesitos. As normas, nos dois casos, são criadas através dos costumes ou de uma elaboração consciente. Assim, a Moral é, da mesma forma que o Direito, positiva. A distinção entre Direito e Moral se encontra no como uma determinada conduta é prescrevida ou determinada.

“[…] O Direito só pode ser distinguido essencialmente da Moral quando – como já mostramos – se concebe como uma ordem de coação, isto é, como uma ordem normativa que procura obter uma determinada conduta humana ligando à conduta oposta um ato de coerção socialmente organizado, enquanto a Moral é uma ordem social que não estatui quaisquer sanções desse tipo, visto que as suas sanções apenas consistem na aprovação da conduta conforme às normas e na desaprovação da conduta contrária às normas […]” (KELSEN, 1994, p. 71)

O direito é um valor moral e, consequentemente, justo; ele pode ser moral mas não precisa necessariamente ser, assim como uma ordem social que não é moral pode ser Direito. O Direito pode ser determinado como parte da Moral e assim, identifica-se com a Justiça.

Não existe uma Moral absoluta que seja a única válida, pois ela só poderia ser baseada em uma crença religiosa. Existem apenas valores morais relativos. Em função da grande diferença do que é considerado justo ou injusto pelos homens, não é possível determinar elementos comuns aos conteúdos de ordens morais diferentes, mas apenas a forma, o dever-ser da norma. O Direito é norma porque constitui um valor jurídico e um valor moral relativo. E, uma norma jurídica pode ser considerada válida mesmo se contrariar a ordem moral.

KELSEN, Hans. Direito e ciência. In: KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 4ª ed. São Paulo: Martins Fontes, 1994. p. 79-119.

Quando se diz que o objeto da ciência jurídica é o Direito, está implícito que as normas jurídicas são o objeto da ciência jurídica. A aplicação das normas jurídicas pode ser dividida em teoria jurídica estática e teoria jurídica dinâmica.

“A primeira tem por objeto o Direito como um sistema de normas em vigor, o Direito no seu momento estático; a outra tem por objeto o processo jurídico em que o direito é produzido e aplicado, o Direito no seu movimento.” (KELSEN, 1994, p. 80)

Entretanto, a teoria dinâmica também é dirigida às normas do Direito, mais especificamente àquelas que regulam a produção e a aplicação do Direito.

Proposições jurídicas são juízos hipotéticos, que enunciam e, em conjunto com uma ordem jurídica, ordenam certas consequências. As normas jurídicas não são juízos, mas sim mandamentos, comandos e “[…] permissões e atribuições de poder ou competência.” (p. 81). “[…] o dever-ser da proposição jurídica não tem, como o dever-ser da norma jurídica, um sentido prescritivo, mas um sentido descritivo.” (p. 84). Para que uma norma possa vigorar ela tem que ser produzida através de um ato empiricamente verificável. Entretanto, a norma em vigor que autoriza uma determinada conduta não quer dizer que essa conduta realmente é realizada, mas sim que deve realizar-se.

A ciência da natureza determina um sistema de elementos que estão ligados uns com os outros como causalidade. Assim, a ciência social só pode ser distinguida da ciência natural se descrever um objeto de uma maneira diferente da causalidade.

“Somente na medida em que o Direito for uma ordem normativa da conduta dos homens entre si pode ele, como fenômeno social, ser distinguido da natureza, e pode a ciência jurídica, como ciência social, ser separada da ciência da natureza.” (KELSEN, 1994, p. 86)

Os homens primitivos não tinham consciência do princípio da causalidade. A regra que regia a sociedade naquele período era a da retribuição ou retaliação, que consistia na pena ou no prêmio. Ligado à ideia de retaliação, estava o animismo dos primitivos, que era a concepção de que todas as coisas inanimadas têm alma, com espíritos invisíveis e poderosos. Eram esses espíritos que regulavam a conduta do homem, com prêmios ou castigos.

O princípio da imputação é, tal como o da causalidade, um princípio que nos permite ordenar elementos, e, portanto, construir modelos ou sistemas de elementos. Entretanto, “[…] O princípio da causalidade afirma que, quando é A, B também é (ou será). O princípio da imputação afirma que, quando A é, B deve ser.” (p. 100). Outra diferença está em que, na causalidade, toda causa concreta pressupõe outra causa e todo efeito é considerado a causa de outro efeito; e, na imputação, as causas não são, necessariamente, consequências de outras causas.

“[…] o homem é responsável, isto é, capaz de imputação moral ou jurídica, porque é livre ou tem uma vontade livre, o que, segundo a concepção corrente significa que ele não está submetido à lei causal que determina a sua conduta, na medida em que a sua vontade é, deveras, causa de efeitos, mas não é ela mesma o efeito de causas.” (KELSEN, 1994, p. 104-105)

A liberdade faz o homem ser responsável pela sua conduta e poder ser recompensado ou punido. Entretanto, uma ordem normativa que regula a conduta dos indivíduos pressupõe que a vontade do indivíduo seja causalmente determinável e, por conseguinte, não seja considerada livre. Não se pode negar que a vontade do homem seja determinada causalmente, mas “[…] para tornar possível a imputação ético-jurídica, se deve considerar o homem como se a sua vontade fosse livre” (p. 106)

As normas sociais que