A INTERPRETAÇÃO JURÍDICA EM HANS KELSEN

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Todavia, Kelsen disse na Teoria Pura do Direito que a discricionariedade é inevitável, pois qualquer escolha do juiz diante de um caso é um ato discricionário. Assim, por exemplo, se o juiz escolhe pela pena de prisão ou de multa isso é um ato de discricionariedade, bem como o é quando o juiz determina a dosimetria da pena a ser cumprida pelo condenado. Assim, a discricionariedade em Kelsen é um conceito bastante amplo e, por isso, todo caso envolve – em maior ou menor medida – o uso do poder discricionário.

(Observação 2) Não está claro no texto do Kelsen se ele é favorável a discricionariedade, ou se é um crítico desta, portanto a nossa resposta na prova não pode ser vinculada a uma única interpretação. O professor acredita que Kelsen era um crítico da discricionariedade como um todo, ou seja, que ele não gostava da existência e inevitabilidade de um poder discricionário, ao contrário de Hart que disse que a discricionariedade é positiva em alguns casos. O fato de Kelsen dizer que a discricionariedade é inevitável não significa necessariamente que ele defenda a sua existência, ao contrário de Hart que defende a importância de que as normas tenham uma textura aberta que dê margem a interpretação judicial. Kelsen se limitou a falar na inevitabilidade de existir algum grau de escolha por parte do juiz, ele tem uma abordagem descritiva do direito, então ele fala como os juízes agem e não como deveriam agir.

O terceiro aspecto relevante é a relatividade dos métodos hermenêuticos. Esse aspecto é representado pela afirmação do autor de que tanto o recurso a intenção do legislador, quanto a busca pela finalidade da norma, ou qualquer outro método hermenêutico que vise alcançar o sentido da norma possuem o mesmo “peso” dentro do âmbito jurídico, ou seja, o juiz pode escolher qualquer método que lhe leve a alcançar um dos sentidos da norma que este método será tão correto quanto os demais. Não existe, portanto, um único significado cientificamente correto da norma, mas vários resultados igualmente possíveis de serem usados pelo juiz.

(Observação 3) Kelsen era contrário à ideia de que a legitimidade do sentido de uma norma advinha da intenção daquele que a criou. Ele não entra no mérito de tratar sobre se é possível ou não resgatar a intenção do autor a partir da leitura de seu texto, mas Kelsen chega a dizer que isso é problemático e politicamente indesejável. A norma na teoria kelseniana tem um valor em si mesma que é conferido a ela pela Norma Fundamental, então o valor normativo não advém da intenção de uma pessoa que nem mais existe.