FUNCIONAL DO DIREITO: TENDÊNCIAS E PROBLEMAS

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Para Bobbio a teoria geral do direito, exatamente por ser geral, deve oferecer uma explicação também para a função promocional do direito, que constitui o aspecto mais recente da evolução do Estado. Pode fazê-lo somente englobando nas suas construções teóricas os conhecimentos empíricos provenientes da sociologia do direito, sem porém com ela identificar-se, ou seja, permanecendo uma teoria sociológica do direito.

Três dificuldades obstariam a análise funcional do direito, que podem ser sintetizadas nas seguintes perguntas: Coloca-se o problema [sobre] qual seja a função do direito com relação à sociedade como totalidade ou ainda com relação aos indivíduos que dela fazem parte? O jurista funcionalista está consciente de que as funções por ele especificadas não se colocam sempre no mesmo nível, mas representam graus ou momentos diversos da influência do direito na sociedade? Se as respostas as duas perguntas anteriores tiverem esclarecido o significado de função, na expressão função do direito, o que se entende especificamente por direito?

Há ampla transformação do Estado de Direito, na transição para o Estado Social. Qual o papel do Estado Social? É o estado de direção, o estado dirigente, que tem que estar afinado com a sociologia do direito, enquanto não está afinado, é apenas estruturante (Kelsen – norma jurídica).

Bobbio busca uma análise funcional do direito, é ter o direito à luz da sociologia do direito, mas não da sociologia pura, porque ela compreende os mecanismos de atuação do direito, então ele cria essa ideia de análise funcional do direito, ele diz que na época de Kelsen teve a perda da função do direito, quando chegam as sociedades tecnológicas do século XX perdemos uma grande oportunidade de regular a sociedade porque não temos função.

Através da função promocional de Bobbio trabalha dentro da ideia promocional, abstraindo a sanção negativa. Ele trabalha com o incentivo e o prêmio. O incentivo é aquilo que é a priori, faz uma determinada atividade para conquistar o incentivo e o prêmio é a posterior, a pessoa faz a ação e a norma dá a premiação.

Evita-se e desestimulam-se condutas indesejadas – aplica sanção negativa, ex ante – art 225, CF: a fauna tem que ser protegida de todos os riscos, não está dizendo que ela tem que ser protegida dos danos; causou risco, já tem que tomar providência para evitar o dano – situação ex ante de sanção negativa. A responsabilidade simplesmente mandava indenizar o dano, agora o simples risco – risco é nexo de imputação, está ligada a responsabilidade do agente. CTN – a isenção... o fato de ser a concessão já demostra que tem que ter uma ação, tem que buscar uma ação para estar alinhada a isenção, essa sanção é positiva e ex ante.

Bobbio utiliza a metáfora da medicina. Atualmente, a medicina é preventiva e assim deve ser o direito.

Tabela do Fernando:

Estrutura e função:

ESTRUTURA

FUNÇÃO

Kelsen – parte deontológica: a preocupação é o dever ser.

A preocupação é o dever fazer (alcançar um objetivo – efetividade social)

Direito como norma

Direito como sanção

O ilícito, o mal indesejado pelo direito

A prevenção

A estratégia é retrospectiva

A estratégia é prospectiva

O controle social é passado

O controle social é a priori

Racionalismo formal

Racionalismo material

Medo

Estímulo

No final de seu artigo Bobbio chega a falar da necessidade em se diferençar entre direito público e privado para que num deles incida uma ideia de função promocional, no outro prepondere a ideia de uma direito repressivo. Talvez, na atualidade, incida um certo ceticismo quanto as diferenças que antes eram claras quanto a esses dois ramos do direito. Seria, melhor, talvez, com Sarmento, falar em direitos nos quais a autonomia teria um peso maior nas questões existenciais do que nas economicas e negociais; e a desigualdade entre as partes judificaria uma incidencia mais forte dos dirietos fundamentais em detrimento da proteção da autonomia.