Execução provisória da pena

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- FINALIDADE DA PENA – TEORIAS ABSOLUTA E RELATIVA

Sempre se buscou entender quais seriam as finalidades da pena, além de ser uma resposta dada à determinada conduta praticada pelo agente, deve ter finalidade preventiva, evitando assim que possam ser praticadas futuras infrações penais.

Existem três teorias que buscam justificar os fins e fundamentos das penas, quais sejam, teoria absoluta, teoria relativa e teoria mista. Segundo Ferrajoli:

“são teorias absolutas todas aquelas doutrinas que concebem a pena como um fim em si própria , ou seja, como ‘castigo’ ‘reação’, ‘reparação’ ou, ainda ‘retribuição’ do crime, justificada por seu intrínseco valor axiológico, vale dizer, não um meio, e tampouco um custo, mas, sim, um dever ser metajurídico que possui em si seu próprio fundamento. São, ao contrário, ‘relativas’ todas as doutrinas utilitaristas, que consideram e justificam a pena enquanto meio para a realização do fim utilitário da prevenção de futuros delitos”[7]

Já a teoria mista é uma junção das duas teorias anteriores, e é a adotada pelo Código Penal Brasileiro. Com o estudo pormenorizado de cada uma delas, é possível observar adiante que nenhuma delas atinge o ideal para uma sociedade de direito.

2.1 Teoria Absoluta ou Retribucionista

Para a Teoria Absoluta ou Retribucionista, a finalidade da pena é a retribuição do dano causado pelo agente, visando apenas puni-lo pelo mal praticado. Segundo Ana Messuti:

“O conceito de retribuição tem uma importância fundamental para a vida social, responde à estrutura do intercâmbio, sem a qual a vida social não existiria. Cada prestação dá lugar à uma contraprestação. E, ao aceitar com toda naturalidade que a prestação qualificada como positiva dê lugar a uma contraprestação qualificada como positiva, haveria também que se aceitar que uma prestação negativa dê lugar a uma contraprestação negativa”. [8]

Segundo Greco, a sociedade contenta-se com esta finalidade, porque tende a satisfazer com essa espécie de “pagamento” ou compensação feita pelo condenado, desde que, obviamente, a pena seja privativa de liberdade.[9]

Muitas foram as críticas à esta teoria, uma vez que a mesma remonta aos tempos antigos, em que a pena era vista como vingança e castigo dado ao agente. Essa teoria não vislumbra a pena em seu caráter social e útil, fazendo com que a reincidência seja maior.

Neste diapasão, atualmente a pena tida como retribuição deve ser proporcional ao injusto culpável, de acordo com o princípio de justiça distributiva, não correspondendo mais a um sentimento de vingança social, mas sim a um princípio limitativo.[10] Busca-se, portanto a razoabilidade e proporcionalidade na dosimetria da pena, uma vez que o excesso apenas traria prejuízos ao condenado.

2.2. Teoria Relativa ou Preventiva

A Teoria Relativa ou Preventiva tem como fundamento principal da pena a necessidade de se evitar uma prática futura de delitos. A pena não é uma finalidade em si mesma, mas sim uma garantia social de prevenir que os delitos sejam causados pela sociedade como um todo (prevenção geral) e de prevenir a reincidência do agente delituoso (prevenção especial).

Cleber Masson, ao citar Hans - Heinrich afirma que a teoria relativa é absolutamente contrária à teoria absoluta, destarte, a pena não está destinada à realização da justiça sobre a terra, servindo apenas para a proteção da sociedade. A pena não se esgota em si mesma, despontando como meio cuja finalidade é evitar futuras ações puníveis. [11]

O caráter preventivo da pena desdobra-se em dois aspectos: geral e especial, que se subdividem em positivo e negativo. Passemos a analisar cada um desses aspectos de maneira pormenorizada.

2.2.1. A Prevenção Geral

A prevenção geral busca a produção de efeitos que inibem a realização de condutas delituosas, nos cidadãos em geral, uma vez que deixam de praticar eventual ilícito penal em razão das consequências sofridas, quais sejam, as sanções penais. Como bem explica Luis Regis Prado, “a prevenção geral tem como destinatária a totalidade dos indivíduos que integram a sociedade, e se orienta para o futuro, com o escopo de evitar a prática de delitos por qualquer integrante do corpo qualquer infração penal”.[12]

Na prevenção geral negativa, também conhecida como prevenção por intimidação, a pena aplicada ao autor da infração penal tende a refletir na sociedade, evitando-se, assim, que as demais pessoas, que se encontram com os olhos voltados na condenação de seus pares, reflitam antes de praticar qualquer infração penal. [13]

Já a prevenção geral positiva, ao contrário da negativa, não visa coibir a sociedade de praticar delitos sob fundamento do medo, mas busca demonstrar a necessidade de respeito a determinados valores.

Muitas são as críticas à esta teoria, uma vez que a mesma em nada se modifica da teoria retribucionista, e entendem que uma “pena fundada exclusivamente na prevenção geral infringe o princípio de dignidade da pessoa humana, uma vez que utiliza o indivíduo como meio para a consecução de fins sociais meramente utilitários, de duvidosa eficácia”.[14]

Portanto, utilizar-se da condenação de alguém como forma de prevenir a prática de novos crimes, tanto pela sociedade como pelo próprio condenado, não garante a finalidade buscada, sendo necessário a criação de uma teoria que busca prevenir individualmente a prática delitiva.

2.2.2. Prevenção Especial

Segundo Luis Regis Prado, a prevenção especial consiste:

“na atuação sobre a pessoa do delinquente, para evitar que volte a delinquir no futuro. Assim, enquanto a prevenção geral se dirige indistintamente à totalidade dos indivíduos integrantes da sociedade, a ideia de prevenção especial refere-se ao delinquente em si, concretamente considerado. Manifesta-se como advertência ou intimidação individual, quando incorrigível ou de difícil correção”.

Sendo assim, a prevenção especial atua diretamente sobre o indivíduo delituoso, visando a não reincidência, bem como sua reinserção social.

A prevenção especial também se divide em positiva e negativa. A prevenção especial negativa consiste na intimidação do agente que praticou o delito, o encarcerando de forma a impedir que