EFEITOS DA APRESENTAÇÃO INTEMPESTIVA DA CONTESTAÇÃO NO PROCEDIMENTO COMUM ORDINÁRIO

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Concedida a ação pelo Pretor, o réu era citado para se defender, e o mérito da causa era encaminhado para julgamento perante um tribunal privado, formado por jurados (iudex), que eram escolhidos entre os cidadãos romanos, incluídos em lista, pelo Pretor (PONTES DE MIRANDA, 1999, p. 198). Nesta segunda fase, chamada apud iudicem, seria realizado o julgamento e proclamada a sentença.

No direito romano, a obrigação de citar o réu competia ao Autor – regra cujos resquícios podem ser observados nos arts. 47, 65, 71, 78, 219, §2º, 811, II, todos do CPC – que a realizava pessoalmente, sem interferência estatal, ficando o Réu obrigado a comparecer em juízo. Chegou até nós tal ensinamento pelas Institutas de GAIO, que lecionava:

Cumpre saber, finalmente, que quem quiser agir contra outrem deverá intimá-lo a comparecer em juízo, e, se chamado a juízo, não comparecer, incorre em pena estabelecida no edito do pretor. Não é, entretanto, lícito chamar a juízo certas pessoas sem prévia autorização do pretor, como, por exemplo, os pais, os patronos e patronas, os filhos e pais do patrono e da patrona. Quem violar esta proibição incorre em penalidade (poenaconstituitur). (G. 4. 183)

Podemos inferir, contrario sensu, que fora das proibições enunciadas por GAIO, a condução do Réu para comparecer ao processo não dependia de ato do Pretor, sendo incumbência privada do Autor. Leciona KASER (1999, p. 439):

O processo inicia-se com a citação (in ius vocacio), com a qual o (futuro) autor obriga aquele que quer demandar, mesmo contra a sua vontade, a comparecer em Tribunal. Na citação ainda há vestígios da primitiva força privada.

A jurisdição, uma vez que se conduzia perante tribunal privado, dependia do consentimento das partes a se submeter a suas decisões. Era com a apresentação da contestatio, assim, que o Réu aceitava submeter-se ao resultado do julgamento, KASER (p. 446) elenca como efeitos processuais da contestação a vinculação das partes à decisão proferida pelo Tribunal, e a preclusão sobre um objeto de litígio, que se torna juridicamente pendente, instituto que chegou a nós como coisa litigiosa.

MOREIRA ALVES chama a fase de condução do Réu para o processo de in ius vocatio, ou introdução de instância, e leciona:

A in ius vocatio (o chamamento do Réu a Juízo) ficava a cargo do autor, que, de acordo com os preceitos contidos na Lei das XII Tábuas, ao encontrar, na rua, o réu, deveria chamá-lo a Juízo, empregando termos solenes (uerba certa). Se o réu se recusasse a atender, a Lei das XII Tábuas determinava que o autor tomasse testemunhas e conduzisse o réu à presença do magistrado, ainda que tivesse que empregar a força. (2010, p. 204)

Na mesma linha, KASER, ao falar sobre a litis contestatio:

Este procedimento distingue-se do processo atual (...) sobretudo na posição do DEMANDADO. Se este não está disposto a cooperar na preparação e instauração do iudicium, não obedece à citação ou não participa nas outras etapas processuais, recusa por exemplo a litis contestatio e, assim, ser parte, a relação processual não se constitui contra a sua vontade, realizando-se um processo à sua revelia, e o iudicium visado não se efectua. Neste caso, porém, o demandado é atingido pelas consequências (especialmente duras nas actiones in personam) da não defesa.

No sistema romano, haviam duas espécies de ações, conforme ensina GAIO em suas Institutas (I, 1-3): as ações sobre coisas (actio in rem), e as obrigações de dar, fazer, prestar, todas ações de caráter pessoal (actio in persona). Nas actio in rem, uma vez que a relação jurídica dava-se entre a pessoa e um objeto, o não comparecimento do Réu ao processo tinha menos importância, pois o Tribunal poderia reconhecer o vínculo jurídico tutelado. Nas ações pessoais, contudo, a presença do demandado era indispensável, motivo pelo qual o sistema romano conferia tais poderes ao demandante para conduzir a parte contrária, inclusive com o uso da força.

Como o sistema processual romano exigia que as partes afirmassem que se submetiam à autoridade do julgador, não se entendia possível um processo à revelia, que criasse obrigações àquele que não se submeteu à jurisdição. Calmon de Passos no ensina:

Nos primeiros tempos de Roma, não se conheceu o processo à revelia. Resultado de uma convenção, a litiscontestatio exigia a presença das partes litigantes, pelo que se conferia ao autor o poder de obrigar o réu a vir a juízo, mediante o emprego da força (manusinjectio) (1998, p. 331)

O mesmo autor, citando TOMMASO BRUNO, demonstra a evolução que o instituto sofreu ao longo do tempo, permitindo que o autor procedesse ao sequestro dos bens do devedor contumaz, após um número de citações, ficando na sua posse por determinado prazo, após o qual, caso o devedor não apresentasse manifestação, ser-lhe-ia transferida a propriedade.

LIEBMAN, em anotação à obra de CHIOVENDA, faz as seguintes considerações acerca da revelia:

No direito romano primitivo e no Justiniano, medidas muito graves se estabeleciam contra o réu que não comparecia perante o magistrado e não tomava parte na contestação da lide (missio in bona, bonorumpossessio...); assim também no primitivo direito alemão (multas, exclusão da paz). Tais conceitos subsistem no antigo direito medieval e no solenis ordo iudicii do direito canônico. Nesse sistema existia, portanto, uma ‘obrigação de comparecer’, sancionada por severas penas, destinadas a compelir o réu a apresentar-se em juízo e tornar possível a constituição e normal desenvolvimento do processo. Consoante um princípio surgido mais tarde, considerava-se que o réu contumaz contestava os fatos alegados pelo autor e o processo podia, pois, prosseguir em sua ausência (...). Finalmente, em alguns direitos modernos prevaleceu um princípio contrário (...), segundo o qual a revelia do réu tem como consequência sua condenação ou, pelo menos, que as afirmações de fato do autor devam considerar-se como verdadeiras (1969, p. 142, Nota 1).

Há de se verificar, todavia, que, já na Lei das XII Tábuas, havia a previsão de que, uma vez encerrada a fase in iure, o não comparecimento de uma das partes à segunda fase do processo (apud iudicem) implicava no julgamento imediato da causa em favor da parte que estivesse presente (Tábua I, Lei 10). Havia, portanto, uma pena processual àquele que não comparecia à fase de julgamento, fosse ele o Autor ou o Réu.

Em oposição à teoria da ação atrelada ao direito,