Das garantias fidejussorias

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uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra” (BRASIL, 2002).

Pelo fato de garantir a execução de um contrato principal, a fiança tem natureza jurídica de contrato acessório e subsidiário, dependendo do contrato principal, e sua execução ficará subordinada ao não pagamento do contrato principal pelo devedor. Devido a essa característica, caso seja declarada a nulidade do contrato principal, a fiança desaparecerá, exceto se a nulidade decorrer da incapacidade pessoal do devedor.

Em consequência de seu caráter acessório, o valor da fiança pode ser inferior e em condições menos dispendiosas às da obrigação principal, não podendo, sob nenhuma circunstância, ultrapassar o valor desta, uma vez que o acessório não pode exceder o principal. Caso o acessório ultrapasse o valor do principal, não se anula toda a fiança, mas apenas o excesso, reduzindo o montante da obrigação afiançada.

Trata-se de contrato unilateral, uma vez que só gera obrigações ao fiador, desde que seja intimado a cumpri-la. É solene, pois só terá efeito legal se feito nos moldes da lei, ou seja, de forma escrita, por instrumento público ou particular, no próprio corpo do contrato principal ou em anexo.

Via de regra, é considerado um contrato gratuito, pois a ajuda prestada pelo fiador ao afiançado não tem por objetivo nenhuma contraprestação de valor econômico. No entanto pode ser oneroso, caso o afiançado remunere o fiador pela fiança prestada, como no caso dos bancos, por exemplo. Por ser um contrato benéfico não se pode falar de interpretação extensiva, segundo norma dos artigos 114 e 819 do Código Civil. Diante do exposto, resta defeso que, por analogia, se amplie as obrigações do fiador, tanto no tocante à sua extensão como em relação à sua duração.

Existem três espécies de fiança: a convencional, a legal e a judicial. A convencional emana do acordo entre as partes, a legal é imposta pela lei, e a judicial é determinada pelo juiz.

Por fim, trata-se de um contrato personalíssimo, contemplado como intuitu personae, uma vez que é firmado com base na confiança que o fiador merece. Portanto, são características da fiança: ser uma garantia fidejussória; possuir caráter acessório e subsidiário; ser contrato unilateral e solene; via de regra, ser gratuito; e, por fim, ser contrato benéfico e personalíssimo.

2.1.1 Requisitos

Os requisitos da fiança podem ser objetivos ou subjetivos. Podem ser considerados requisitos objetivos o fato da fiança conseguir ser composta em qualquer tipo de contrato. Existe também, a possibilidade de tornar as dívidas futuras como objeto de fiança, conforme alude o artigo 821, do CC, pelo fato da fiança possuir natureza acessória, isto é, só possuirá eficácia quando a obrigação principal for válida.

Quanto aos requisitos subjetivos, tem-se o fato de que qualquer pessoa tem a capacidade genérica de ser fiador, assim como, caso essa obrigação seja concedida por mandato, deverá requerer poderes especiais. Porém, o cônjuge não poderá prestar fiança sem o consentimento do outro, exceto na situação em que o casamento é regido pela separação absoluta de bens. Logo, caso um cônjuge efetue a fiança sem a permissão do outro, o ato será considerado anulável.

2.1.2 Efeitos

Um dos principais efeitos decorrentes do contrato de fiança é o benefício de ordem ou benefício de excussão. Este benefício consiste na possibilidade de o fiador, quando exigido, indicar os bens livres e desembaraçados do devedor para saldar a dívida e evitar execução de seus próprios bens. No entanto, só poderá requerer esse benefício antes da contestação e desde que estes sejam suficientes para saldar a dívida. A finalidade de tal benefício é permitir que o fiador evite que seus bens sofram a excussão, posto que sua obrigação é acessória e subsidiária.

Em poucas palavras, o benefício de ordem consiste no direito de requerer que primeiramente sejam alcançados os bens do devedor para, posteriormente, alcançar os do fiador. O artigo 828, do Código Civil, porém, estabelece que "não aproveita este benefício ao fiador: I - se ele o renunciou expressamente; II - se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário; III - se o devedor for insolvente, ou falido" (BRASIL, 2002).

Outro benefício oferecido ao fiador é o da solidariedade dos cofiadores, conforme alude o artigo 829, do CC, ao prever que:

Art. 829: A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. Parágrafo único: estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento (BRASIL, 2002).

O Código Civil, em seu artigo 823, permite ao fiador único limitar a garantia a somente uma parte da dívida, porém, também é admitido, pelo artigo 830, do CC, que havendo mais de um fiador cada um fixe no contrato a parte da dívida pela qual será responsável, caso em que ficará desobrigado do restante.

O fiador que pagar sozinho a dívida inteira ficará sub-rogado nos direitos do credor, assumindo todas as ações, garantias e privilégios que ele desfrutava, só podendo cobrar dos demais fiadores o montante de suas quotas partes, e a parte do insolvente será distribuída entre os restantes.

Caso o credor, ao executar tal dívida, demonstre-se negligente, poderá o fiador regularizar o andamento do feito a fim de liberar-se da responsabilidade. Conforme regula o artigo 835, do CC, por meio de ação declaratória, "o fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do credor" (BRASIL, 2002).

2.1.3 Extinção

A morte do fiador extingue a fiança, mas a obrigação deve passar aos seus herdeiros, no limite da herança e aos débitos existentes até o momento do falecimento. Poderá ser extinta também utilizando-se os mesmos meios que extinguem os contratos de forma geral, bem como por atos praticados pelo credor, conforme determina o artigo 838, do CC. A redação deste artigo institui que:

Art. 838: o fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: I - se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor; II - se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação