Dano por Abandono Afetivo

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Ainda sob o enfoque do antigo Código, a família só era reconhecida como legítima se advinda do casamento, e o matrimônio tinha caráter indissolúvel. No que concerne à filiação, havia distinções entre filhos legítimos, ou seja, os nascidos do casamento de seus genitores e os considerados ilegítimos, que eram os filhos advindos de relações extraconjugais. Ademais, o mencionado Código negava ao filho “bastardo” o reconhecimento de sua paternidade, o que demonstrava seu caráter discriminatório, nesse mesmo sentido trazia o Código Civil de 1916, no seu artigo 358, “os filhos incestuosos e os adulterinos não podem ser reconhecidos”.

Somente com a edição do Decreto Lei n° 4737/42 é que essa visão paternalista e preconceituosa começou a tomar outros rumos. O artigo 1° do mencionado decreto autorizava o reconhecimento do filho concebido fora do casamento após o desquite. Uma inovação sem tamanha proporção, mas o primeiro passo já tinha sido dado.

Para exorcizar todo e qualquer impedimento que existia ao reconhecimento da paternidade nos casos de genitores casados o novo Código Civilista de 2002 faz a previsão em seu artigo 1607, “o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente”.

Com o decorrer dos tempos o sentido de pátrio poder tomou outra forma, mais precisamente, deixando a concepção de poder, para se tornar de certa forma uma responsabilidade, um dever careado no afeto. Assim, pátrio poder, que passa a se chamar poder familiar. De acordo com os ensinamentos de Paulo Lôbo, nota-se que o pátrio poder deixou de ser efetivamente o poder dos pais para com os filhos para transformar-se numa incumbência, concebido por lei aos genitores, dever esse inescusável.

Ainda sobre o pátrio poder Paulo Lôbo (2011, p. 296) escreveu:

Ao longo do século XX, mudou substancialmente o instituto, acompanhando a evolução das relações familiares, distanciando-se de sua função originária - voltada ao interesse do chefe da família e ao exercício de poder dos pais sobre os filhos - para constituir um múnus, em que ressaltam os deveres. (Paulo Lobo: Direito Civil Famílias, 2011, p. 296.)

1.2. Conceito de Poder Familiar

Diversos doutrinadores escreveram sobre o tema, todos conceituando com bastante brilhantismo a expressão poder familiar, por exemplo, a renomada escritora Maria Helena Diniz (2002, p. 1056) trouxe o seguinte conceito:

O poder familiar consiste num conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa e bens do filho menor não emancipado, exercido em igualdade de condições por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção dos filhos.

Outrossim, se mostra relevante mencionar ainda que a proteção ao desenvolvimento da pessoa humana, ganhou atenção bem mais dedicada, de modo que o próprio legislador a elencou como um dos fundamentos do Estado Brasileiro, nos moldes do artigo 1 º, III, da Magna Carta.

Ainda que o Código Civil tenha eleito a expressão poder familiar para atender a igualdade entre o homem e a mulher, não alcançou o resultado almejado, somente deslocando o poder do pai para a família. Pecou nesse sentido, ao invés de ilustrar o real significado da expressão, cuidou somente em retirar o vocábulo “pátrio”.

Advertem especialistas que a melhor expressão seria “autoridade parental” que, diferentemente da expressão ainda vigente de poder, não remete a um poder físico dos pais sobre os filhos.

O poder familiar, além de estar previsto no Código Civil de 2002, está disciplinado também no Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei n° 8.069 de 1990.

1.3. Titularidade do Poder Familiar

O Código Civil de 1916 atribuía ao marido a titularidade do poder familiar. Como já explicitado no presente trabalho, predominava o regime familiar por ele instituído. Acontecia, em casos excepcionais, da liderança família ser passada para mulher, mas somente em casos de impedimento do marido, o que era raro de acontecer.

A partir da edição da Lei n° 4.121 de 1962, o Estatuto da Mulher Casada, o cenário começou a ser remodelado. O referido diploma legal previa ser de ambos os pais, na constância do casamento, o exercício do pátrio poder, a ser exercido pelo marido com colaboração da mulher.

Igualdade propriamente dita do poder familiar se deu com o advento da Carta Magna de 1988, que previa essa paridade ao teor do §5º do artigo 226, “os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.

Em consonância com o artigo citado, estabeleceu a mesma igualdade entre os pais o artigo 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90), in verbis:

Art. 21. O poder familiar será exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma do que dispuser a legislação civil, assegurado a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade judiciária competente para a solução da divergência.

Importante mencionar, até o ano de 2009, o artigo 21 ainda fazia menção a expressão “pátrio poder”, vindo nesse mesmo ano a ser substituída pela expressão “poder familiar” pela Lei n° 12.010.

O Código Civil, seguindo o entendimento da Constituição Federal e do Estatuto da Criança e do Adolescente, outorga a ambos os pais o exercício do poder familiar. Assim dispõe o artigo 1.631 do Código Civil, in verbis:

Art. 1.631. Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais; na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade.

Parágrafo único. Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para solução do desacordo.

A redação do citado dispositivo tem sido criticada, pois leva o leitor a um raciocínio de que o poder familiar está necessariamente vinculado ao casamento quando na verdade esse não é apropriado.

1.4. Princípios que Regem o Direito de Família

A partir da constituição federal de 1988, os princípios que regem o direito de família ganharam força normativa imediata, abandonaram o antigo caráter complementar, ganharam força e aderiram ao sistema positivo constitucional.

Com a constitucionalização do direito civil, os princípios constitucionais tornaram-se verdadeiras bases normativas que devem