DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS: O DIREITO DE EXPRESSÃO NO BRASIL CONTEMPORÂNEO

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Segundo o professor João Trindade Cavalcante Filho, a doutrina tradicional defende que o movimento constitucional surgiu a partir da Carta Magna. Os direitos fundamentais são aqueles positivados em um determinado ordenamento jurídico (Constituição Brasileira), direitos considerados básicos para qualquer ser humano independentemente de condições pessoais específicas e são direitos que compõe um núcleo inatingível de direitos dos seres humanos submetidos a uma determinada ordem jurídica.

Por outro lado, Karl Loewesstein considera que a primeira constituição escrita foi a Torah, livro sagrado dos judeus, enquanto a doutrina positivista defende que a primeira Constituição propriamente dita foi a Bill of Rights[9], que previa direitos para todos os cidadãos. Para isso é necessário que adquiramos um pouco de conhecimento sobre as gerações dos direitos fundamentais.

Em nossa Constituição é necessário conhecer as gerações referentes a estes na visão de Paulo Bonavides, como também podem ser chamadas de dimensões na visão de João Trindade Cavalcante Filho:

Neste caso vamos utilizar o termo gerações para melhor entendimento do texto. No que se refere aos direitos de primeira geração conquistados no século XVII, período que antecede a Revolução Francesa, se tornando os principais semelhantes ao lema: liberdade, igualdade e fraternidade. Onde se passa a dar mais atenção ao indivíduo social, respeitando-o de acordo com a concepção de mundo e de vida social. Um exemplo atual do exercício desses direitos é o Garantismo Penal de Ferrajoli.

Na segunda geração os direitos fundamentais relacionam-se àqueles que são menos favorecidos socialmente, como direito a educação, saúde e segurança pública. Na face da terceira geração priorizam a fraternidade, dando-se destaque para o desenvolvimento social dos menos favorecidos, direito a comunicação, entre outros.

Segundo Bonavides, “São direitos da quarta geração o direito a democracia, o direito a informação e o direito ao pluralismo”[10].

A quinta geração dos direitos fundamentais leva uma síntese dos direitos de terceira e quarta geração, que torna a paz um direito fundamental no Estado de Direito trazendo um “espírito de humanismo que no perímetro da juridicidade, habita as regiões sociais e perpassa o Direito em todas as suas dimensões”[11].

Após este conhecimento sobre as gerações dos direitos fundamentais é necessário lembrar que não há direitos sem o cumprimento de deveres e mesmo estes, sendo de caráter fundamental há limitações para com os mesmos.

- Teorias sobre o limite dos Direitos Fundamentais

Segundo Jane Reis Pereira, os direitos fundamentais têm duas concepções diferentes, a chamada teoria interna e externa.

A interna ou estrita consiste em “que é inadmissível a ideia de restrições ou limitações externas aos direitos fundamentais”[12]. Portanto o legislador fica limitado a Constituição, e como os direitos fundamentais são ilimitados, isso conferem ponto de vista hermenêutico a segurança e a previsibilidade da norma, com o intuito de limitar os falsos casos constitucionais, pois saem do raio da Constituição.

Já a externa ou concepção ampla define que determinar as situações protegidas pelos direitos fundamentais envolve duas etapas, que consistem em, identificar o conteúdo do direito em seus contornos máximos, sua esfera de proteção e precisar os limites externos que decorrem da necessidade de conciliá-lo com outros direitos e bens constitucionalmente protegidos.

A teoria externa é correlativa do modelo de ponderação e da teoria dos princípios. Ampara-se na ideia de que há conflitos entre direitos fundamentais e entre estes e outros bens constitucionais. Sendo os direitos fundamentais concebidos como princípios vale dizer, como comando prima facie dirigido ao legislador é possível que sejam restringidos em decorrência de razão antagônicas que determinadas situações, assumam maior peso. [...] Por estas mesmas razoes, a teoria externa é incompatível com a noção de que as normas de direito fundamental estabelecem apenas comandos definitivos.[13]

Pode-se dizer que os direitos fundamentais na concepção externa são restringíveis quando eles entram em conflito com as demais leis e bens constitucionais, e devem ser examinados de acordo com o juízo de ponderação, para não sobrepesar leis e os bens constitucionais, aplicando o princípio da proporcionalidade.

Seguindo a doutrina positivista, obteve-se a primeira Constituição brasileira (Constituição do Império do Brasil de 1824), sucedidas pelas Constituições de 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e a atual de 1988 onde se abrangem em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: dos direitos e deveres individuais e coletivos; direitos dos direitos sociais; da nacionalidade; dos direitos políticos e dos partidos políticos. Assim, pode-se dizer que o legislador constituinte estabeleceu cinco espécies de direitos e garantias fundamentais.

A primeira análise que deve ser feita nesse Título, antes se adentrar em qualquer conteúdo normativo, reside em saber o alcance dos destinatários dos direitos e garantias fundamentais estabelecidos.

Alguns doutrinadores dizem que esses direitos são auferidos somente às pessoas físicas e não às pessoas jurídicas.

Entretanto, o entendimento que prevalece na doutrina é que os direitos e garantias fundamentais têm como destinatários tanto as pessoas físicas como as pessoas jurídicas. A esse respeito sustenta José Afonso da Silva que:

O princípio é o mencionado acima, mas a pesquisa no texto constitucional mostra que vários dos direitos arrolados nos incisos do art. 5º se estendem às pessoas jurídicas, tais como o princípio da isonomia, o princípio da legalidade, o direito de resposta, o direito de propriedade, o sigilo da correspondência e das comunicações em geral, a inviolabilidade, a garantia ao direito adquirido, ao ato jurídico perfeito e a coisa julgada, assim como a proteção jurisdicional e o direito de impetrar mandado de segurança. Há até direito que é próprio da pessoa jurídica, como o direito à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e outros signos distintivos.[14]

Dentro desse raciocínio, faz-se interessante saber que os direitos e garantias fundamentais têm também como destinatários as pessoas jurídicas, as quais podem deles fazer uso sempre que forem compatíveis com sua existência.

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