DIREITO DO EMPREGADOR

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Segundo Fazzio Junior que nesse panorama, a evolução do comércio, a partir do surgimento das cidades medievais e da burguesia, revela um inegável e natural paralelismo com a do Direito Comercial. A intermediação na troca de bens é o estágio preambular do Direito Comercial, em que já se pode identificar uma atividade profissional organizada promotora da circulação de bens, com fito de lucro.[4]

O Código Napoleônico, de 1807, trouxe em seu conteúdo duas disciplinas, as quais foram criadas praticamente juntas, sendo elas, o Direito Civil, em 1816, e o Código Comercial que entrou em vigor no ano seguinte, ou seja, 1817, pode-se dizer que houve uma divisão do Código de Napoleão. A legislação comercial da época era destinada a regularizar todos os atos ditos como de comércio. Vejamos a opinião de Chiappetta:

Com a promulgação do Código Napoleônico, em 1807, na França, teve significativa importância para duas disciplinas, as quais foram criadas praticamente juntas, sendo elas, o Direito Civil, em 1816, e o Código Comercial que entrou em vigor no ano seguinte, ou seja, 1817, pode-se dizer que houve uma divisão do Código de Napoleão.

Com o advento do Código Francês, deixou-se de lado a ideia de que a legislação comercial era destinada a normatizar a relação de um grupo de pessoas, independentemente de quem praticasse atos ditos como de comércio, eram por ela regulados.[5]

Destaca Chappetta que as leis portuguesas continuaram vigorando temporariamente no território Brasil, até a promulgação do Código Comercial do Império do Brasil, de 1850. O Nosso Código Comercial sofre forte influência do Código Francês, que entusiasmou significativamente nas relações comerciais da Espanha, em 1829, e de Portugal, em 1833. O Brasil não enumerou os atos de comércio nem o seu alcance e aplicação que fui regulado posteriormente pelo Regulamento 737, tenha os feito com o objetivo de fixar a competência dos então tribunais de comércio.[6]

O Código Comercial de 1850 adotou a Teoria dos Atos de Comércio, para a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial. Assim sendo, todo aquele que explore uma atividade considerada como um ato de comercio é um comerciante,submetendo-se às normas próprias de direito comercial. Vejamos o ensinamento de Cometti:

Inicialmente, com a promulgação do Código Comercial de 1850 e com a necessidade da adoção de uma teoria capaz de apresentar aos elementos necessários para identificação do sujeito de tais normas, o ordenamento jurídico brasileiro, inspirado do Código Comercial Francês de 1833, adotou a Teoria dos Atos de Comercio. Para esta teoria, a identificação do sujeito das normas do Direito Comercial se dá em função da atividade por ele exercida. Assim, todo aquele que explore uma atividade considerada como um ato de comercio é um comerciante, submetendo-se às normas próprias de direito comercial.[7]

Esclarece Fazzio Júnior que o Código Civil de 2002, soterrou o conceito imperial de comerciante de 1850.

Atualmente, já é possível promover, embora de forma incipiente, a sintonia entre a realidade econômica e o instrumento jurídico-positivo que a orienta. O CC. de 2002 concentra na empresa o foco do Direito Comercial, em que pese ao fato de ainda colecionar resquícios da insistente personalização herdada do soterrado conceito imperial de comerciante.[8]

De acordo com o caput do art. 966 do Código Civil: “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços”.[9]

2.2 Conceito do Poder de Direção

A doutrina descreve o poder de direção sendo uma prerrogativa, com respeito ao poder de organização, controle, disciplinar e regulamento de empresa, que o empregador dirige a atividade do obreiro por meio do contrato de trabalho. O poder empregatício para Godinho “é o conjunto de prerrogativas asseguradas pela ordem jurídicas e tendencialmente concentradas na figura do empregador, para exercício no contexto da relação de emprego”.[10]

Continuando Godinho “pode ser conceituado, ainda, como o conjunto de prerrogativas com respeito à direção, regulamentação, fiscalizatória e disciplinamento da economia interna à empresa e correspondente prestação de serviços”.[11] Na visão de Martins, “poder de direção é a forma como o empregador define como serão desenvolvidas as atividades do empregado decorrentes do contrato de trabalho”.[12]

Segundo Nascimento o “poder de direção é faculdade atribuída ao empregador de determinar o modo a atividade do empregado, em decorrência do contrato de trabalho, deve ser exercida”.[13]

O art.2º da CLT, considera o empregador, sendo “a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”.

Nesse sentido, é importante o registro do pensamento de Luiz José de Mesquita (apud Martinez 2014), segundo o qual o poder diretivo “encontra fundamento no interesse social da empresa, que exige uma prefeita organização profissional do trabalho, fornecido por seus subordinados a fim de se atingir bem comum de ordem econômica-social”.[14]

Esclarece Martinez que “o poder diretivo foi institucionalizado de modo que somente em virtude do vinculo emprego surge o fundamento do domínio e a razão ser a subordinação jurídica”[15].

Há inúmeras teorias que procuram esclarecer o poder de direção do empregador. A primeira teoria é que o empregador sendo o proprietário da empresa dirige a atividade do empregado. A segunda teoria é que o empregado esta subordinado as ordens de trabalho do empregador. Por fim, a terceira teoria entende que a empresa é uma instituição alicerçada no tempo. Por fim, o ensinamento de Martins:

Várias seriam as teorias que procuram justificar o poder de direção do empregador. O empregador dirige o empregado, pois é proprietário da empresa.

A segunda teoria esclarece que o empregado está sob a subordinação do empregador, ou seja, sujeita-se às ordens do trabalho. O reverso da subordinação seria o poder de direção do empregador, dirigindo a atividade do empregado. O poder de direção, assim como a subordinação, decorrentes do contrato de trabalho.

A terceira teoria entende que a empresa é uma instituição. Considera-se instituição aquilo que perdura no tempo. O poder de direção seria decorrente do fato de o empregado estar inserido nessa instituição, devendo obedecer a suas regras.[16]