DAS PRATICAS ABUSIVAS

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Na concepção tradicional de contrato, a relação contratual seria obra de dois parceiros em posição de igualdade perante o direito e a sociedade, os quais discutiram, individual e livremente, as cláusulas de seu acordo de vontade.

Seria o que hoje denominaríamos contratos paritários ou individuais. Ainda hoje existem contratos paritários, discutidos individualmente, cláusula a cláusula, em condições de igualdade e com o tempo para tratativas preliminares, mas são em número muito limitado e, geralmente, nas relações entre dois particulares (consumidores) e, mais raramente, entre dois profissionais e somente de um mesmo nível econômico.

Na sociedade de consumo, predominam os métodos de contratação em massa. É o fenômeno da predisposição unilateral do conteúdo do contrato, seja por meio de contratos de adesão, seja por contratos submetidos a condições gerais.

No contrato de adesão, o seu conteúdo é preestabelecido por uma das partes, restando à outra somente a possibilidade de aceitar em bloco as cláusulas estabelecidas, sem poder modificá-las substancialmente, ou, então, recusar o contrato e procurar outro fornecedor de bens. Assim, os consumidores que desejarem contratar com a empresa ou mesmo com o Estado já receberão pronta e regulamentada, geralmente em formulários impressos, a relação contratual, seus direitos e obrigações, não havendo negociação individual dos termos desse contrato. Desta maneira, limita-se o consumidor a aceitar (muitas vezes sem sequer ler completamente) as cláusulas do contrato, assumindo um papel de simples aderente à vontade manifestada pela empresa no instrumento contratual massificado.

Nos contratos submetidos a “condições gerais”, também há elaboração prévia do conteúdo do futuro contrato, mas a lista de cláusulas, que formam as condições gerais dos contratos daquele empresário, pode não estar inserida no instrumento do contrato, ou porque constitui um anexo, ou porque está afixada no estabelecimento do empresário ou, simplesmente, porque o contrato foi oral.

Entende-se como contrato submetidos a condições gerais aqueles contratos, escritos ou não escritos, em que o comprador aceita, tácita ou expressivamente, que cláusulas, elaboradas previamente pelo fornecedor, unilateral e uniformemente para um número indeterminado de relações contratuais, venham a disciplinar o seu contrato específico. Típico aqui seriam os contratos de transporte, contratos a vista em macromercados, em garagens e mesmo alguns contratos bancários. Assim, por vezes, condutas sociais típicas na sociedade vão indicar um fechamento de contrato e a aceitação de determinadas cláusulas gerais, como, ao embarcar em um ônibus ou ao hospedar-se em determinado hotel, fecha-se um contrato submetido a determinadas condições de utilização afixadas em um lugar visível para o consumidor.

Hoje, estas novas técnicas de contratação são indispensáveis ao moderno sistema de produção e de distribuição em massa, não havendo como retroceder o processo e eliminá-las da realidade social. Elas trazem vantagens evidentes para as empresas (rapidez, segurança, previsão dos riscos, etc.), mas ninguém duvida de seus perigos para os contratantes hipossuficientes ou consumidores.

Estes aderem sem conhecer as cláusulas, confiando nas empresas que as elaboram previamente e na proteção que acreditam ser dada por um Direito mais social. Esta confiança nem sempre encontra correspondente no instrumento contratual elaborado unilateralmente, porque as empresas tendem a redigi-los de maneira que mais lhe convém, incluindo uma série de cláusulas inequitativas ou abusivas.

Ao Direito coube, portanto, a tarefa de procurar o reequilíbrio da relação contratual, a chamada justiça ou eqüidade do contrato, criando uma concepção mais social do Direito do contrato, voltado menos para a vontade do indivíduo e mais para os reflexos e expectativas que estes contratos de consumo criam na sociedade atual.

No País, essa intervenção estatal nas relações de consumo deu-se, especialmente, por meio da imposição, pelo novo Código de Defesa do Consumidor, de normas imperativas. Estas normas cogentes, em matéria contratual, limitam o espaço antes reservado para a autonomia da vontade, impondo deveres aos elaboradores dos contratos, criando novos direitos para os consumidores e tutelando determinadas expectativas dos contraentes, oriundas da sua confiança no vínculo contratual.

O contrato, negócio jurídico por excelência, continua a ser um ato de auto-regulamentação dos interesses das partes, e, portanto, um ato de autonomia privada, mas este ato só pode ser realizado nas condições agora permitidas pela lei. É uma nova concepção mais social do contrato, em que a vontade das partes não é a única fonte das obrigações contratuais e a posição dominante passa a ser a da lei, que dota, ou não, de eficácia jurídica aquele contrato de consumo.

O princípio clássico da autonomia da vontade vai ser relativado por preocupações de ordem social. Tentando harmonizar os interesses envolvidos em uma relação de consumo, as novas normas de tutela valorizam tanto a vontade, como a boa-fé, a segurança e o equilíbrio das relações contratuais. O

Atualmente, podemos definir contrato de consumo como todas as relações contratuais que fazem a ligação entre um consumidor e um profissional fornecedor de bens ou serviços. Esta nova terminologia tem como objetivo englobar todos os contratos civis e até mercantis, nos quais, por estar presente em um dos pólos da relação um consumidor, existe um provável desequilíbrio entre os contratantes. Este desequilíbrio teria reflexos no conteúdo do contrato, daí nascendo a necessidade do direito regular estas relações contratuais de maneira a assegurar o justo equilíbrio dos direitos e obrigações das partes, harmonizando as forças do contrato por meio de uma regulamentação especial. O CDC estabelece normas de proteção e defesa do consumidor e institui em seu art. 46 uma proteção contratual às “relações de consumo”. Para identificarmos quais são os contratos submetidos às novas normas do Código, é necessário ter uma visão clara do campo de aplicação desta lei, tanto ratione personae, definindo quem será considerado consumidor e quem são os fornecedores de bens e serviços, quanto ratione materiae, incluindo ou excluindo contratos especiais, como os de trabalho, contratos administrativos ou as técnicas especiais de contratação, aqui referidas, como os contratos de adesão e as condições gerais dos contratos.

O campo de aplicação do Código possuiria, assim, pelo art. 1º, uma importante limitação