BREVE ANÁLISE ACERCA DA GRATIFICAÇÃO NATALINA, COMISSÕES, PRÊMIOS E OUTRAS PARCELAS SALARIAIS

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A Constituição Federal, em seu artigo 7º, inciso VIII e parágrafo único, prevê que o 13º salário é devido a todos os empregados urbanos, rurais e domésticos. Desse modo, os contribuintes individuais, tais como: autônomos, empresários, sócios, cooperados, entre outros, não fará jus ao benefício, em nenhuma hipótese.

Em suma, todos os empregados registrados em carteira e os funcionários públicos possuem direito à gratificação natalina, hoje consolidada como lei e cujo pagamento pode ser realizado em uma ou duas parcelas.

Os aposentados e pensionistas também recebem esse benefício, e o responsável pelo pagamento nesse caso é o INSS.

Igualmente, o empregado demitido sem justa causa tem direito a um benefício proporcional aos meses em que trabalhou. Por outro lado, não possuem direito à gratificação o empregado demitido por justa causa, o estagiário e o funcionário que esteja cumprindo serviço militar obrigatório. Sérgio Pinto Martins leciona:

“Estando o empregado a prestar o serviço militar obrigatório, não fará jus ao 13º salário em relação ao período no qual esteve afastado. O tempo de afastamento é contado apenas para efeito de indenização e estabilidade e não para cálculo do 13º salário (art. 4º da CLT).” (2008, p. 260)

Tal-qualmente, a diarista que trabalha em residência, por não ser empregada (não é regida pela CLT), não tem direito ao 13º salário.

Ressalta-se que a gratificação natalina não será devida no mês que o empregado trabalhou menos de quinze dias, sem motivo justificável ou em virtude de punição disciplinar e na rescisão contratual por justa causa. As faltas legais não serão deduzidas, bem como as justificadas ao serviço.

Por fim, cabe mencionar que, embora não haja previsão expressa, o trabalhador temporário possui direito ao 13º salário, conforme nos ensina Maurício Godinho Delgado:

“A regra isonômica lançada pelo art. 12, a, da Lei n. 6.019, garantindo ‘remuneração equivalente à percebida pelos empregados da mesma categoria da empresa tomadora ou cliente (...)’, fez a jurisprudência considerar devida também aos temporários a presente gratificação legal”. (2012, p. 765)

2.2 Do pagamento

De acordo com a Lei nº 4.090/62, o pagamento do 13º salário era efetuado em parcela única, no mês de dezembro. In verbis:

“Art. 1º. No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga, pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da remuneração a que fizer jus.”

Em 1965, a Lei nº 4.749, determinou que entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano o empregador deverá pagar, a título de adiantamento, o 13º salário, sendo a metade do salário recebido pelo empregador no mês anterior, independentemente do valor.

Sendo assim, quando a primeira parcela for paga no mês de novembro, o valor corresponderá a 50% do salário do mês de outubro. Portanto, atualmente a gratificação natalina é paga em duas parcelas: a) a primeira entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano; b) a segunda até 20 de dezembro.

A Lei nº 4.749/65 afirma ainda que o empregador não estará obrigado a pagar a primeira parcela a todos os seus empregados no mesmo mês.

Para que o empregado faça jus ao adiantamento da primeira parcela por ocasião das férias, deverá requerer no mês de janeiro do correspondendo ano. Após este período, ficará a critério do empregador decidir qual o melhor mês para a liberação do referido pagamento ao empregado.

Salienta-se que o parcelamento do 13º salário para pagamento mensal ao empregado é considerado fraude à Legislação Trabalhista, conforme decisões dos nossos tribunais:

"EMENTA: DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO - QUITAÇÃO MÊS A MÊS - INVALIDADE - LEI Nº 4.749/65. A Lei nº 4.749/65 determina que o pagamento da gratificação natalina será feito em duas parcelas, a primeira delas entre os meses de fevereiro e novembro, e a outra até o dia 20 de dezembro de cada ano (artigos 1º e 2º da norma citada). Sendo assim, a quitação mensal do décimo terceiro salário é contra legem e, portanto, inválida." (TRT/MG, 00460-2006-146-03-00-0 RO, DJ 29.11.2006, Rel. João Bosco Pinto Lara).

Ademais, em caso de aumento de salário após a primeira parcela, a segunda parcela devida será metade do novo salário. Caso o aumento tenha acontecido antes de o empregado receber a primeira parcela, as duas deverão ser referentes ao salário com aumento.

A legislação trabalhista não prevê multa ou correção monetária em favor do empregado em caso de descumprimento pelo empregador dos prazos legais para pagamento do 13º salário. A multa de 160 UFIRs (R$ 170,25) por empregado (dobrado na reincidência), prevista na Portaria MTE nº 290/97 e Lei nº 7.855/89, trata-se de multa administrativa em favor do Ministério do Trabalho. É importante verificar a Convenção Coletiva da categoria, pois nela podem existir cláusulas expressas retratando a correção do valor pago em atraso ao empregado.

2.3 Dos cálculos

O décimo terceiro salário é calculado à base de 1/12 (um doze avos) da remuneração devida no mês de dezembro, por mês trabalhado, ou fração igual ou superior a 15 dias, não se considerando as eventuais faltas ao serviço para efeito da redução do devido.

Para os empregados que recebem salário variável, o cálculo da gratificação natalina será feito na base de 1/11 (um onze avos) da soma das importâncias variáveis devidas nos meses trabalhados até novembro de casa ano. Nesse sentido é o ensinamento de Sérgio Pinto Martins (2008, p. 257), “recebendo o empregado remuneração variável, o cálculo do 13º salário deverá ser feito de acordo com a média dos valores recebidos nos meses trabalhados durante o ano”.

Além do salário recebido diretamente pelo empregado, também está incluída na base de cálculo do 13º salário as horas extras habituais, as gorjetas recebidas, não apenas a quantia fixada, mas também as comissões, gratificações ajustadas, diárias para viagem (desde que excedentes a 50% do salário recebido pelo empregado) e abonos pagos pelo empregador, de acordo com o artigo 457 da CLT.

É importante lembrar que o valor das duas parcelas não é o mesmo. A segunda parcela tem descontos do INSS e imposto de renda. Desse modo, se o salário do empregado continuar o mesmo entre os pagamentos,