ATPS DIREITO PENAL I

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R: Nesse caso temos os seguintes requisitos:

a) quantidade de pena (artigo 33, § 2º, CP.)

b) reincidência

c) circunstâncias judiciais (artigo 59, caput, CP). Para penas maiores de 8 anos é regime inicial fechado, maior do que 4 anos e até ou igual a 8 anos é no regime semiaberto, penas igual ou menor do que 4 anos, inicio no regime aberto. Em caso de réu reincidente terá inicio do cumprimento de pena no regime fechado, pouco importando a quantidade de pena aplicada. Na detenção, penas impostas maiores do que 4 anos são de inicio no regime semiaberto, já as penas impostas iguais ou menores do que 4 anos tem inicio ao regime aberto, nesse caso o réu sendo reincidente a pena terá inicio em regime semiaberto, não importando a quantidade de pena imposta. Na pena de detenção não existe regime inicial fechado. No caso das circunstâncias judiciais serem desfavoráveis ao réu é facultado ao juiz aplicar o regime inicial mais gravoso do que aquele que seria inicialmente aplicado, desde que seja fundamentado de forma adequada e convincente a sua decisão.

Etapa 2

A falta de vaga nos estabelecimentos penitenciários de regime semiaberto, motivo pelo qual o magistrado proferiu o indeferimento do pedido de progressão de regime, afronta a Constituição Federal, Código Penal e a Lei de Execução Penal, o que caracteriza o flagrante constrangimento ilegal a Pedro Henrique, que preencheu o requisito objetivo temporal, visto que o réu cumpriu 1/6 de sua pena, e o requisito subjetivo no que tange seu bom comportamento carcerário.

Porém cabe colocarmos que não estamos nos furtando de examinar a situação atual oferecida pelo Estado para o cumprimento da pena neste regime, para tanto socorremo-nos de ilustres doutrinadores, bem como, da jurisprudência para a luz do princípio da razoabilidade, compreendermos o sofrimento e a angústia do condenado que já cumpriu conforme previsto na legislação o período de 1/6 da pena, com boa conduta e comportamento satisfatório, atestada pelo setor carcerário e busca incessantemente a progressão penal do regime fechado para o semiaberto.

O pensamento de Celso DELMANTO defende inclusive, a inconstitucionalidade de manter o condenado em regime mais gravoso:

(...) em face das garantias da individualização da pena (CR, art. 5º, XLVI), complementada pelo art. 5º, XLVIII que determina que "a pena será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito", e da coisa julgada (art. 5º, XXXVI), é inconstitucional exigir, como pressuposto para a expedição da guia de recolhimento, a prisão do condenado em regime mais gravoso para, somente depois, verificar-se a existência de vaga no regime semiaberto ou aberto judicialmente fixado em decisão transitada em julgado.

Não havendo vagas em colônia agrícola, industrial ou estabelecimento similar, previstos para o regime semiaberto, há de se conceder a prisão domiciliar enquanto aquela falta perdurar.

Seguimos com Cezar Roberto BITENCOURT: "No regime semi-aberto não há previsão para o isolamento durante o repouso noturno. Nesse regime, o condenado terá direito de freqüentar cursos profissionalizantes, de instrução de 2º grau ou superior. Também ficará sujeito ao trabalho em comum durante o período diurno, em colônia agrícola, industrial ou em estabelecimento similar. Aqui, no regime semi-aberto, o trabalho externo é admissível, inclusive na iniciativa privada, ao contrário do que ocorre no regime fechado" .

O regime semiaberto, deve ser cumprido em colônia agrícola, industrial ou outro similar, porém diante da incapacidade do Estado em manter a quantidade vagas necessárias para suprir a demanda neste regime, se faz necessária a manutenção do apenado para estabelecimento penal que adote medidas semelhantes ao regime semiaberto, legitimando os direitos e deveres como se estivesse no regime semiaberto.

Outrossim, na impossibilidade do estabelecimento penal supracitado, é direito do condenado e dever do Estado que o réu cumpra em regime mais benéfico, neste caso nos resta o regime aberto, até que haja vaga em estabelecimento adequado.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça Estadual de São Paulo e do Supremo Tribunal de Justiça - STJ, posicionam-se como segue:

Tribunal de Justiça Estadual de São Paulo

0007508-75.2015.8.26.0000 Habeas Corpus / DIREITO PENAL

Relator(a): Diniz Fernando

Comarca: Presidente Prudente

Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Criminal

Data do julgamento: 23/03/2015

Data de registro: 24/03/2015

Ementa: Habeas corpus. Execução penal. Promoção ao regime intermediário deferida em 12/11/2014. Permanência em meio fechado por falta de vagas em local adequado. Constrangimento ilegal configurado. Não deve o reeducando suportar a penalização pelas deficiências do aparato administrativo. Embora exista certa margem de tolerância para a concretização das providências necessárias à transferência entre estabelecimentos prisionais, o tempo de espera por uma vaga não deve ser tal a ponto de vulnerar a razoabilidade, sob pena de ilegalidade passível de combate via habeas corpus. Concessão parcial da ordem. Determinação de remoção ao regime semiaberto no prazo de dez dias, com a observação de que, na impossibilidade, a espera por vagas deverá ocorrer em regime aberto, na modalidade prisão albergue domiciliar.

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. ENUNCIADO 691 DA SÚMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. FLEXIBILIZAÇÃO. DEFERIMENTO DE PROGRESSÃO AO REGIME SEMIABERTO. RÉU MANTIDO EM ESTABELECIMENTO INCOMPATÍVEL. AUSÊNCIA DE VAGA EM ESTABELECIMENTO ADEQUADO. INADMISSIBILIDADE. TRANSFERÊNCIA DO APENADO A REGIME MAIS BENÉFICO. POSSIBILIDADE. I - Este Superior Tribunal de Justiça, assim como a Corte Suprema, vem flexibilizando a utilização do verbete 691 da súmula do Supremo Tribunal Federal, admitindo-se habeas corpus contra decisão liminar em writ anteriormente impetrado em hipóteses de evidente constrangimento ilegal, recomendando a jurisprudência a concessão da ordem de ofício. III - Constitui constrangimento ilegal submeter o apenado a regime mais rigoroso do que aquele para o qual obteve a progressão. Vale dizer, é flagrante