ABORTO: A POLÊMICA DA LEGALIZAÇÃO

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2.2 A legislação e o aborto

De modo geral, o direito respalda a vida humana desde a concepção. No encontro do espermatozóide com o óvulo começa a tutela, a proteção e sanções da norma penal, pois desse modo não pode ser desprezado e ignorado pela lei, historicamente, os primeiros dados de que se dispõem referentes ao aborto, são do Código de Hamurabi, 1700 anos antes de Cristo. Hoje, em pleno século XXI, existem duas orientações diversas, a que combate à descriminalização total ou parcial e a que pretende mantê-lo como crime. Em 1830, no código Criminal do Império, surge pela primeira vez a figura isolada do aborto no capítulo referente aos crimes contra a segurança das pessoas e das vidas. O Código penal do império punia o aborto provocado, mesmo que apenas tentado, e estabelecia distinção entre o aborto consentido e o não consentido. Mas não cominava pena agravada nos casos em que a gestante falecia em decorrência do aborto ou do meio empregado para provocá-lo. Outra falha importante era não haver um dispositivo legal que eximisse de pena o médico que provocasse o aborto em função de risco de vida para a mãe.

2.3 O Direito À Vida

Como nos ensina Galante (2008) O direito à vida é um direito fundamental do homem, podemos dizer que é um super direito, pois todos os demais direitos dependem dele para se concretizar, assim sem o direito a vida, não haveria os relativos à liberdade, a intimidade, etc.

O direito a vida assim como os demais Direitos, são garantidos aos brasileiros assim como dos estrangeiros residentes no Brasil e está prevista na Constituição Federal do Brasil de 1988 em seu artigo 5º caput: “[...] Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida”.

Sabemos que todos os direitos são invioláveis; não existe direito passível de violação. Mas a Constituição Federal fez questão de frisar a inviolabilidade do direito à vida exatamente por se tratar de direito fundamental. Importante lembrar que a Constituição Federal é a Lei Maior do país, à qual devem se reportar todas as demais leis. Além disso, os direitos previstos no artigo 5º da Constituição Federal são “cláusulas pétreas”, isto é, são direitos que não podem ser suprimidos da Constituição, nem mesmo por emenda constitucional. Assim observa-se o dever e a preocupação do Estado de assegurar o Direito a vida, defendendo-o de forma geral, dentre elas a uterina. Neste sentido esclarece Morais (2009).

O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim ávida viável, portanto começa a nidação, quando se inicia a gravidez. (MORAIS, 2009, p.36).

Não só a Constituição Federal do Brasil declara a inviolabilidade do direito à vida, como também acordos internacionais sobre Direitos Humanos que o Brasil assinou afirmam ser a vida inviolável. O principal desses acordos é a Convenção Internacional dos Direitos Humanos, que em seu artigo 4º Decreto 678/1992 prevê: “Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente.” A convenção Internacional dos Direitos Humanos entrou para o Ordenamento Jurídico Brasileiro através do Decreto 678/1992 e tem status de norma constitucional, vale dizer, deve ser observado pela legislação infraconstitucional. Pois bem, se é indiscutível que a 16 vida é um direito fundamental, e que a Constituição Federal e a Convenção Internacional dos Direitos Humanos o declaram invioláveis, só nos resta saber quando começa a vida. Para isso nos valemos da ciência, desde 1827 quando se descobriu que a vida humana começa na concepção, isto é, no momento em que o espermatozóide entra em contato com o óvulo, fato que ocorre já nas primeiras horas após a relação sexual.

Alem disso, reconhecendo que a vida começa na concepção, o Código Civil Brasileiro, em harmonia com a Constituição Federal que protege todas as formas de vida, inclusive a uterina, e a com convenção Internacional dos Direitos Humanos, afirma, em seu art.2º: “A personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

Neste sentido também nos ensina Miranda (2000),

No útero a criança não é uma pessoa se não nasce com vida, nunca adquiriu direitos, nunca foi sujeito de direitos, nem pode ter sido sujeito de direito. Todavia entre a concepção e o nascimento, o ser vivo pode achar-se em situação tal que se tem de esperar o nascimento, para saber se algum direito ou pretensão, ação ou exceção lhe deveria ter ido. Quando o nascimento se consuma a personalidade começa. (MIRANDA, 2000, p.40).

2.4 A Dignidade da pessoa humana

O Principio da dignidade da pessoa humana encontra-se recepcionado no art.1º, inciso III, da CF/88, pois vem a ser um valor supremo de ordem jurídica, Considerado uns dos princípios mais importantes por englobar todos os direitos e garantias fundamentais contidos na Constituição, começando pelo direito a vida e chegando ao direito de realização plena.

Na Constituição Federal Brasileira de 1988, em seu art 1º, inc III, está escrito que,

A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direto e tem como fundamentos: [...] III- a dignidade da pessoa humana (CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA DE 1988, em seu art 1º, inc III).

Vejamos primeiramente o que prescreve o art. 2º do Código Civil de 2002: “Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.” A partir do momento em que o embrião fecundado está no ventre materno, temos do ponto de vista jurídico o "nascituro", ou seja, aquele vai nascer. (Fiúza, 2002), preleciona que:

O nascituro não tem direitos propriamente ditos. Aquilo que o próprio legislador denomina “direitos do nascituro”, não são direitos subjetivos. São na verdade, direitos objetivos, isto é, regras impostas pelo legislador pra proteger um ser