A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TEORIA DO DELITO

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A terceira parte é a Teoria Social da Ação que teve Eb.Schimidt como seu precursor. Tal teoria é fundamentada a partir da relevância da conduta na sociedade, ou seja, as ações típicas deveriam produzir um dano socialmente relevante, considerando o comportamento voluntário e a consciência do agente e não apenas se a conduta foi dolosa ou culposa como critério para definir o que é proibido. É importante considerar nessa teoria, que essa há um juízo de valor sobre a conduta praticada em relação a sociedade. Na Teoria Social da Ação o conceito de delito é composto por três elementos: tipo, antijuridicidade e culpabilidade. O primeiro elemento, o tipo, considera que uma conduta só terá tipicidade ser for relevante para a sociedade, porém essa teoria sofre influências da Teoria Finalista sendo considerados os elementos subjetivos da conduta e portanto é possível diferenciar o dolo e a culpa. O segundo elemento, antijuridicidade, em que é considerado tanto o desvalor da ação quanto o resultado, pois segundo Galvão (2013) "a ilicitude é caracterizada pela realização de um tipo de injusto que não se torna acobertado por causa justificante, ou seja, por um tipo de justificação" (p.208). O último elemento, a culpabilidade, considera os elementos especiais da culpa, a sua forma dolosa ou culposa, e a consciência do agente. É importante lembrar que esta não é a teoria adotada pela legislação brasileira, mas não se deixa de analisar a sociabilidade da ação que pode ser usada como critério de fixação de pena previsto no artigo 59 do Código Penal brasileiro.

A quarta parte é a Teoria Funcionalista definida por Claus Roxin e Günther Jakobs que procura definir a função do Direito Penal na sociedade, em que os fins da pena adquirem valor fundamental objetivando gerar um efeito nas pessoas que observam e confiam no direito e não para intimidar potenciais criminosos. Tal teoria considera três elementos: tipo, antijuridicidade e culpabilidade. No primeiro elemento, tipo, considera-se a normatividade, ou seja, a conduta só tem tipicidade em razão da função do Direito Penal, não em razão da causalidade ou finalidade. Assim como no primeiro, o segundo elemento, antijuridicidade, e o terceiro, culpabilidade, a ilicitude também é definida pela razão da função do Direito Penal, procurando atender seus fins. (GALVÃO, 2013)

A Teoria Funcionalista possui algumas variantes e por tal motivo é comum a sua separação entre duas vertentes: o funcionalismo moderado e o funcionalismo radical. O primeiro sistema, funcionalismo moderado, também é chamado de sistema racional-final e foi estabelecido por Claus Roxin. Tal teoria procura analisar a relação entre Direito Penal e política criminal, pois segundo Roxin (2000) "o Direito Penal é muito mais forma, através da qual as finalidades político-criminais podem ser transferidas para o modo da vigência jurídica" (p.82). Para que isso ocorra, cada singularidade do caso deve ser analisado e confrontado com os valores político-criminais resultando nos fins do Direito Penal. O segundo sistema, o funcionalismo radical ou sistêmico, foi definido por Günther Jakobs que defendia que a pena é para o estabelecimento da vigência da norma jurídica, buscando demonstrar esse caráter para os que a violam e não para a proteção dos bens jurídicos, ou seja, a conduta típica é aquela que ofende a norma jurídica. O autor dessa vertente considera também o papel de cada indivíduo na sociedade, conceituando que cada um é um garante de si e que o ilícito se encontra na violação desse garante.

A Teoria Causalista, Finalista, Social e Funcionalista demonstram a evolução histórica da Teoria do Delito sendo que os pontos apresentados são as características mais relevantes de cada. Atualmente, a legislação brasileira adota a Teoria Finalista, pois fez-se necessário uma mudança no sistema para enfrentar questões práticas a partir da reforma penal de 1984 (Lei n.7209/84) que é aplicada de acordo com a Constituição Federal que tem como princípio a proteção ao indivíduo. No sistema brasileiro, a Teoria do Delito está relacionada tanto a aspectos formais como ao sentido social da conduta e as consequências da pena, pois segundo Galvão (2013), procura através de um processo democrático conferir legitimidade à intervenção punitiva. Um exemplo em que a Teoria Finalista foi usada em uma decisão, foi na apelação 1.0525.05.072873-8/001[1] reproduzida abaixo, em que no acórdão é citada tal teoria e descrita as condições de dolo e culpa, explicando a partir dela, considerando o sentido social da conduta, pois o réu é reincidente, a decisão de manter a condenação do réu.

Apelação Criminal

1.0525.05.072873-8/001

Relator:

Des.(a) José Antonino Baía Borges

Órgão julgador/Câmara:

Câmaras Criminais Isoladas / 2ª CÂMARA CRIMINAL

Súmula:

REJEITARAM A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGARAM PROVIMENTO

Comarca de origem:

Pouso Alegre

Data de julgamento

19/06/2008

Data de publicação da súmula:

19/07/2008

“EMENTA: RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - ARTIGO 180, § 1º, DO CÓDIGO PENAL - INCONSTITUCIONALIDADE - NÃO OCORRÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - DEPOIMENTO DE POLICIAL - VALOR PROBANTE - CONDENAÇÃO - CONFIRMAÇÃO - RECEPTAÇÃO QUALIFICADA - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA A MODALIDADE CULPOSA - CONFIGURAÇÃO DO DOLO EVENTUAL - DECOTE DA QUALIFICADORA - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DAS PENAS - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS AMPLAMENTE DESFAVORÁVEIS AO RÉU - REINCIDÊNCIA- NÃO CABIMENTO - RECURSO DESPROVIDO.

- O tipo penal do artigo 180, § 1º, do Código Penal, não é inconstitucional, uma vez que retrata conduta que é realmente mais grave do que aquela prevista no 'caput' do citado artigo, devendo-se entender, como forma de interpretação lógica, e consoante com a teoria finalista que é adotada por nosso Direito Penal, que há a receptação qualificada tanto no caso de dolo direto, quanto no de dolo eventual. Assim, a expressão 'deve saber ser produto de crime' é apenas indicativa da consciência da ilicitude, e não do dolo, uma vez que essa consciência integra a culpabilidade e não o tipo.-Os