AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE E DE MATERNIDADE

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Todavia, sob o ponto de vista da família socioafetiva prestigiada pela CF, a origem biológica não é determinante da paternidade ou da filiação, pois, independente da fidelidade da mulher, pai é marido ou companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido no prazo antes de 180 dias do início da convivência, sem questionar a origem genética.

No inciso II, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de fato, devidamente comprovada. Para impedir este conflito de presunções do artigo 1.598 do Código Civil, “Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se refere o inciso I do art. 1597.”, instituiu-se a causa suspensiva do inciso II do art. 1.523 do CC, presunção esta que se estende à União Estável.

1.2. A Procriação Assistida e o Novo Código Civil

O artigo 1.597 do Código civil prevê, nos incisos III, IV e V, mais três hipóteses de presunção de filhos concebidos na constância do casamento, todas elas vinculadas à reprodução assistida.

Do inciso “III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”, o vocábulo fecundação indica a fase de reprodução assistida consistente na fertilização do óvulo pelo espermatozoide. A fecundação ou inseminação homóloga é realizada com sêmen originário do marido. Neste caso o óvulo e o sêmen pertecem ao marido e à mulher, respectivamente, pressupondo-se, in casu, o consentimento de ambos. A fecundação ou inseminação artificial post mortem é realizada com embrião ou sêmen conservado, após a morte do doador, por meio de técnicas especiais. É obrigatório, para que se resuma a paternidade do marido falecido, que a mulher esteja ainda na condição de viúva, devendo haver ainda autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Em contrapartida, do inciso “IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga” entende-se que o embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: a fertilização in vitro, na qual o óvulo e o espermatozóide são unidos em uma proveta, ocorrendo à fecundação fora do corpo da mulher, e a inseminação artificial, consistente na introdução de gameta masculino, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.

Apenas é admitida a concepção de embriões excedentários se estes derivarem de fecundação homóloga, ou seja, de gameta da mãe e do pai, sejam casados ou companheiros de união estável. Por consequência, está proibida a utilização de embrião excedentário por homem e mulher que não sejam os pais genéticos ou por outra mulher titular de entidade monoparental. O que ocorrerá, contudo, se a vedação for descumprida e ocorrer à concepção no útero da mulher que não seja a mãe genética? O filho será juridicamente daquela e, no caso de par casado, do marido, neste caso em virtude do princípio pater is est e da presunção de maternidade da mulher parturiente.

Barriga de aluguel - As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de reprodução assistida para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva. As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos. Além disso a doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.

Por fim, tem-se o inciso “V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. Ocorre tal modalidade de inseminação quando é utilizado sêmen de outro homem, normalmente doador anônimo, e não o do marido, para a fecundação do óvulo da mulher. A lei não exige que o marido seja estéril ou, por qualquer razão física ou psíquica, não possa procriar. A única exigência é que tenha o marido previamente autorizado à utilização de sêmen estranho ao seu. A presunção em apreço visa, impedir o marido de desconhecer a paternidade do filho voluntariamente assumido ao autorizar a inseminação heteróloga de sua mulher.

A paternidade, então, “apesar de não ter componente genético, terá fundamento moral, privilegiando-se a relação socioafetiva”. Se o marido “anui na inseminação artificial heteróloga, será o pai legal da criança assim concebida, não podendo voltar atrás, salvo se provar que, na verdade, aquele bebê adveio da infidelidade de sua mulher (CC, arts. 1.600 e 1.602). A impugnação da paternidade conduzirá o filho a uma paternidade incerta, devido ao segredo profissional médico e ao anonimato do doador do sêmen inoculado na mulher. Por isso, há quem apregoe que tal anuência só será revogável até o momento da inseminação; feita essa não poderá desconhecer a paternidade do filho de sua esposa.

Não basta “a confissão materna para excluir a paternidade” (art. 1.602), nem “o adultério da mulher, ainda que confessado” (art. 1.600). Com efeito, a confissão não vale quanto a direitos indisponíveis (CPC, art. 351), e o reconhecimento da filiação tem essa natureza.

2. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE E DE MATERNIDADE

Conforme enfatiza Carlos Roberto Gonçalves, no Código Civil de 1916 a presunção pater is est mostrava-se rigorosa, pois se o casal vivia sob o mesmo teto e o marido não se achava fisicamente impossibilitado de manter relação sexual com a mulher, não teria como ilidi-la, mesmo provando o adultério por ela praticado. O marido só podia contestar a paternidade do filho nascido de sua mulher se provasse que, no período em que esta engravidou (de seis a dez meses antes do nascimento), encontrava-se fisicamente impossibilitado