DUPLA PATERNIDADE E MATERNIDADE: A formação de um novo tipo de entidade familiar

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É mister ressaltar que embora a legislação não preveja expressamente a adoção homoparental, esta vem se aplicando em reiterados pronunciamentos da doutrina e jurisprudência. Contudo, neste caso, caberá uma interpretação casuística, isto é, sincronizar a interpretação legal ao tempo presente, respeitando sempre a cláusula constitucional que proíbe a discriminação (art. 3º, IV da CF), assim como o artigo 43 do ECA, que defere a adoção quando esta apresentar reais vantagens em favor do adotando e se fundar em motivos legítimos, tendo em vista o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente.

A decisão pioneira que deferiu a adoção a uma homossexual feminina ocorreu em 1997 no Estado do Rio de Janeiro pelo Juiz Siro Darlan de Oliveira. No caso, o magistrado ressaltou, em sua sentença, a importância de um ambiente familiar e acolhedor para a criança, em detrimento da impessoalidade de uma instituição familiar.[5]

Assim, desde tal decisão, a jurisprudência que já tinha paulatinamente acolhido a adoção por casais homossexuais ganha força com o apoio dos Tribunais Superiores. Nesse sentido, de suma importância foi a decisãodo STJ[6], cujo Relator foi o Ministro Luiz Felipe Salomão, a qual defende que “a adoção, antes de mais nada, representa um ato de amor, desprendimento. Quando efetivada com o objetivo de atender aos interesses do menor, é um gesto de humanidade”. A decisão enfatiza ainda que o Judiciário não pode fechar os olhos para a realidade fenomênica, de modo que ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos dois infantes, competindo, solidariamente, a responsabilidade.

Conclui que os diversos e respeitados estudos especializados sobre o tema, fundados em fortes bases científicas (realizados na Universidade de Virgínia, na Universidade de Valência, na Academia Americana de Pediatria), "não indicam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga a seus cuidadores".

- A DUPLA PARENTALIDADE E A REPRODUÇÃO ASSISTIDA

A partir de do surgimento de novas entidades familiares contemporâneas, criaram-se laços afetivos e biológicos que apresentam novos desafios ao Direito no que tange o estabelecimento de filiação homoparental e a convivência harmoniosa entre a dupla parentalidade socioafetiva e biológica.

Apesar da Lei 12.010/2009 estabelecer que para a adoção conjunta é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente, ou mantenham união estável comprovada a estabilidade familiar, como citado acima, é cada vez mais comum nos dias atuais que casais homoafetivos recorram a procedimentos de reprodução assistida, a fim de constituir família. Entendendo atualmente, que o conceito de família exige mais que um laço consanguíneo, e sim, sobretudo o vínculo afetivo e emocional, surge a figura da paternidade socioafetiva, através da qual o pai ou a mãe reconhece como seu um filho não biológico.

Conforme afirma Maria Berenice Dias “Utilizadas as modernas técnicas de reprodução assistida, como a decisão de ter filhos é do casal, é necessário assegurar, quer aos gays, quer às lésbicas, o direito de proceder ao registro dos filhos no nome do casal.”[7] Com isto, objetiva-se estabelecer filiação não apenas biológica, mas também socioafetiva, quando o casal homoparental escolhe utiliza as técnicas de reprodução assistida homóloga ou heteróloga a fim de constituir família.

O fato é que, na reprodução assistida, apenas um dos pais tenha vínculo biológico com a criança, além da ausência de legislação sobre o tema, o que tornava necessária a judicialização de tal processo, que acabava ensejando grande insegurança jurídica, uma vez que alguns magistrados não reconheciam tal entidade familiar, o que gerava decisões controversas como a de registrar a criança de imediato apenas com o nome da mulher que gerou, tenha esta intenção de criar ou não, ou seja, represente apenas “barriga de aluguel”. Pois até a decisão do juiz, o processo poderia durar até 2 (dois) anos, o que deixaria a criança por tal período sem nome, impossibilitada a aderir a um plano de saúde, impossibilitada a ser matriculada em escola, ferindo Princípios da Dignidade Humana e no Melhor Interesse da Criança.

Este grave problema da judicialização do processo de registro foi amenizado com o provimento nº52/2016 do CNJ, que torna mais simples o registro de crianças geradas por técnicas de reprodução assistida. Tal resolução estabelece que:

“CONSIDERANDO a necessidade de uniformização em todo território nacional do registro de nascimento e da emissão da respectiva certidão para os filhos havidos por técnica de reprodução assistida, de casais heteroafetivos e homoafetivos.

RESOLVE:

Art. 1º O assento de nascimento dos filhos havidos por técnicas de reprodução assistida, será inscrito no livro “A”, independentemente de prévia autorização judicial e observada a legislação em vigor, no que for pertinente, mediante o comparecimento de ambos os pais, seja o casal heteroafetivo ou homoafetivo, munidos da documentação exigida por este provimento.

1º. Se os pais forem casados ou conviverem em união estável, poderá somente um deles comparecer no ato de registro, desde que apresentado o termo referido no art. 2º, § 1º, inciso III deste Provimento.

2º. Nas hipóteses de filhos de casais homoafetivos, o assento de nascimento deverá ser adequado para que constem os nomes dos ascendentes, sem haver qualquer distinção quanto à ascendência paterna ou materna.

Art. 2º É indispensável, para fins de registro e da emissão da certidão de nascimento, a apresentação dos seguintes documentos:

I – declaração de nascido vivo – DNV;

II – declaração, com firma reconhecida, do diretor técnico da clínica, centro ou serviço de reprodução humana em que foi realizada a reprodução assistida, indicando a técnica adotada, o nome do doador ou da doadora, com registro de seus dados clínicos de caráter geral e características fenotípicas, assim como o nome dos seus beneficiários;

III – certidão de casamento, certidão de conversão de união estável em casamento, escritura pública de união estável ou sentença em que foi reconhecida a união estável do casal.

1º. Nas hipóteses de doação voluntária