O BENEFICIO FISCAL PERANTE O FISCO NA APURAÇÃO DE ICMS PRÓPRIO COM RESTAURANTE EM SÃO PAULO.

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Lembramos que essa disposição não se aplica ao estabelecimento varejista que exerça as atividades de padaria ou confeitaria e que esteja classificado nos códigos 1091-1/02 e 4721-1/02 da CNAE, o qual poderá optar pelo Regime Especial de Tributação do ICMS, ainda que o fornecimento de alimentação não se constitua atividade preponderante.

Nota Tax Contabilidade:

(7) A adoção do Regime Especial de Tributação veda a cumulação com outros incentivos fiscais previstos na legislação do ICMS.

Base Legal: Arts. 1º, §§ 1º, 2 e 1º-A do Decreto nº 51.597/2007 (UC: 30/06/15) e; Arts. 1º, § 1º, item 1 da Portaria CAT nº 31/2001 (UC: 30/06/15).

- Hotéis, pensões ou similares

Tratando-se de hotéis, pensões ou similares, aplica-se o Regime Especial de Tributação do ICMS somente no fornecimento ou na saída de alimentos por eles promovidas e desde que sujeitas à incidência do ICMS.

O fornecimento de alimentos realizados por hotéis, pensões ou similares, ficam sujeitos à incidência do ICMS somente quando o seu valor NÃO estiver incluído no preço da diária ou da estadia cobrado do hóspede. Quando o valor da alimentação estiver incluso na diária ou na estadia cobrada do hóspede, será considerado parte integrante da prestação de serviço, sujeitando-se, deste modo, à incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).

Esse entendimento já foi exarado pela Consultoria Tributária da Sefaz/SP, através da Decisão Normativa CAT nº 5/2001, a qual reproduzimos abaixo na íntegra:

Decisão Normativa CAT nº 5/2001, de 25/09/2001 (DOE de 27/09/2001)

O Coordenador da Administração Tributária, tendo em vista o disposto no artigo 522 do Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30.11.2000, decide:

1. Fica aprovada a resposta dada pela Consultoria Tributária, em 20 de setembro de 2001, à Consulta nº 298/2001, cujo texto é reproduzido em anexo a esta decisão, no sentido de que, o fornecimento de bebidas alcoólicas denominadas 'quentes', juntamente com as refeições servidas por restaurantes e bares de hotéis, pensões, etc., se inclui no regime especial de tributação previsto atualmente no artigo 106 do RICMS/2000 e disciplinado na Portaria CAT nº 31, de 20.4.2001, ora em vigor, desde que seu faturamento não seja preponderante em relação às demais receitas decorrentes de fornecimentos e saídas de alimentos sujeitos ao ICMS, promovidos pelos bares e restaurantes que compõem o estabelecimento de hotéis e similares pertencente à mesma inscrição e titular.

2. Outros sim, cumpre observar que embora o seu valor possa ser incluído para efeito de aplicação do regime especial de tributação, na forma supra explicitada, as bebidas alcoólicas, regra geral, não se inserem no conceito de alimentos, para os fins previstos na legislação tributária estadual.

3. Consequentemente, com fundamento no inciso II do artigo 521 do Regulamento do ICMS, ficam reformadas todas as demais respostas dadas pela Consultoria Tributária e que, versando sobre a mesma matéria, concluíram de modo diverso.

4. Esta decisão produzirá efeitos a partir da sua publicação.

Consulta nº 298/2001, de 20 de setembro de 2001

1. Explicitando a Consulente que opera no ramo de hotelaria, com restaurantes e bares próprios, tendo optado pelo regime especial de tributação, a partir de 1º.2.2001, ocasião em que deixou de se creditar do ICMS pelas entradas, aplicando o percentual de 3,2% (três inteiros e dois décimos por cento) sobre a receita auferida no período, dela deduzindo os produtos submetidos ao regime de substituição tributária, descontos incondicionais concedidos e operações canceladas, diante da legislação de regência, indaga se referido regime especial aplicar-se-ia ao fornecimento de bebidas alcoólicas, uma vez que a atividade preponderante do estabelecimento é fornecimento de alimentos.

2. Por primeiro, de se salientar, em resposta, que o regime especial de tributação foi originalmente previsto no Decreto nº 45.048, de 7.7.2000, tendo sido recepcionado no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 45.490, de 30.11.2000, por meio do artigo 106. Ao longo de sua existência, não obstante o dispositivo regulamentar tenha sofrido algumas modificações, a derradeira delas foi trazida pelo Decreto nº 45.644/2001.

3. Em paralelo, a disciplina do aludido regime restou exteriorizada na Portaria CAT nº 78, de 31.10.2000, tendo sido substituída pela Portaria CAT nº 31, de 20.4.2001, ora em vigor.

4. O enquadramento no regime especial de tributação é verificado desde que, via de regra, o estabelecimento, concomitantemente, satisfaça aos requisitos previstos na legislação reportada, ou seja, o exercício de atividade econômica preponderante no fornecimento de alimentação e a utilização de Equipamento Emissor de Cupom Fiscal - EFC ou Nota Fiscal emitida por sistema eletrônico de processamento de dados.

5. Entretanto, no tocante a hotéis - como o caso da Consulente - pensões ou congêneres, ou seja, contribuinte que desenvolve a atividade sujeita ao ISS, de prestação de serviços de hospedagem, como especificado no item 99 da lista de serviços, aprovada pelo Decreto-lei nº 834, de 8.9.69, na redação da Lei Complementar nº 56/87, a legislação do ICMS disciplinou o fornecimento e a saída de alimentos nas hipóteses em que referidos estabelecimentos não os incluam no preço da diária.

6. Ademais, ao proceder à interpretação teleológica das normas regulamentares relacionadas ao regime especial de tributação particularmente afetas a hotéis, pensões e estabelecimentos similares, este órgão consultivo firmou entendimento de que os aludidos estabelecimentos podem optar pelo regime de tributação, no tocante a saídas ou a fornecimento de alimentos onerados de ICMS, desde que estes se constituam em sua atividade econômica preponderante, vale dizer, que o faturamento resultante das operações citadas, sujeitas à incidência do ICMS, corresponda a mais da metade da receita auferida pelos bares e restaurantes que compõem o estabelecimento do hotel.

7. Devem ainda aludidos estabelecimentos observar que a opção pelo regime especial de tributação, consoante o disposto no artigo 107 do RICMS/2000, implica a renúncia ao aproveitamento de quaisquer créditos do imposto, bem como a cumulação com quaisquer benefícios fiscais previstos na legislação