RECURSO ORDINÁRIO ADESIVO

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Requereu, ainda, o reclamante que fosse dado provimento aos pedidos de pagamento de horas extras e de adicional de periculosidade em virtude do uso de moto para exercer as atividades laborativa, o que foi indeferido pelo juízo.

Em razão da interposição do recurso ordinário, a reclamada interpôs, no prazo das contrarrazões, o presente recurso ordinário adesivo, requerendo a reforma da decisão no tocante à condenação do reconhecimento de vinculo empregatício e pagamento de das parcelas decorrentes do seu reconhecimento, bem como a multa do art. 477, §8º da CLT.

II.PRELIMINARMENTE

DO CERCEAMENTO DE DEFESA

Durante a audiência de instrução a reclamada requereu a oitiva de segunda testemunha, o que foi indeferido pelo magistrado. Naquela ocasião as Lojas Mensa protestaram em face da decisão, evitando, assim, a preclusão temporal.

A ausência da oitiva de testemunhas pode configurar cerceamento de defesa, o que não é tolerado pelo art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988, sendo que a figura do protesto no Direito Processual do Trabalho tem justamente a finalidade de evitar a preclusão, sobretudo diante de decisões interlocutórias, vez que estas não são passíveis de recurso imediato no Direito Processual do Trabalho.

III.DO MERITO

- Da Inexistência do Vínculo Empregatício

Não merece prosperar a pretensão de declaração de vínculo de emprego em período anterior ao formalizado, bem como a retificação da carteira de trabalho e previdência social pelo fato de que não se verifica a existência do que prevê o art. 3º da CLT que considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário, pois o Sr. Jonas Fagundes não precisava comparecer nas Lojas Mensa todos os dias, podendo enviar um colega para a montagem dos móveis na casa dos clientes; afastando , também, o requisito da pessoalidade.

Cumpre informar que o valor de R$ 20,00 (vinte reais) por cliente visitado foi imposto pelo trabalhado e ele poderia recusar visitar um cliente, o que ocorria sobretudo quando ele estava em local distante;

Não havia ninguém das Lojas Mensa Ltda. fiscalizando o trabalho do reclamante restando claro a ausência de subordinação visto que a Lojas Mensa não dirigia a prestação de serviços e no período em que pleiteia o vínculo empregatício o Sr. Jonas Fagundes também realizava os mesmos serviços para uma loja concorrente, restando claro a não configuração do vínculo empregatício, consequentemente verifica-se a inexistência do requisitos do vínculo empregatício, quais sejam: pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação. Assim, as partes da relação processual não se encaixam nas definições dos arts. 2º e 3º, da CLT.

- Da Não Incidência da Multa do art. 477, §8º

No art.477 O aludido dispositivo da Consolidação das leis do Trabalho onde é assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direto de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa, e, ainda, que a inobservância do disposto no § 6º deste artigo sujeitará o infrator à multa de 160 BTN, por trabalhador, bem assim ao pagamento da multa a favor do empregado, em valor equivalente ao seu salário, devidamente corrigido pelo índice de variação do BTN, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora.

A referida previsão legal diz respeito à mora no pagamento das verbas rescisórias, atraso este que não existe no caso sob exame, haja vista a inexistência de vínculo de emprego.

- Natureza Jurídica dos Valores Pagos a título de Aluguel da Motocicleta

A essa decisão de primeiro grau que asseverou o valor de R$ 1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais pagos pelo aluguel da motocicleta e para cobrir os gastos com combustível, manutenção e seguro da motocicleta, ultrapassa o limite estabelecido no art. 457, §2º, da CLT, razão pela qual a quantia em questão deve ser tida como salário para todos os fins de direito

De tal forma, de acordo como expresso no §2º do artigo 457 da Consolidação das Leis do Trabalho Não se incluem nos salários as ajudas de custo, assim como as diárias para viagem que não excedam de 50% (cinquenta por cento) do salário percebido pelo empregado.

O valor de R$1.500,00 (mil e quinhentos reais) mensais de que trata o reclamante, servia para custear o aluguel da motocicleta, assim como os gastos com combustível, manutenção e seguro, além de cobrir a depreciação do veículo (indenizá-lo pelo desgaste).

Sendo o pagamento de tal valor de natureza indenizatória, ou seja, para ressarcir o patrimônio do reclamante, e não como contraprestação pelos serviços prestados.

Neste interim, pugna-se pela inexistência de reflexos em aviso prévio, nas férias proporcionais acrescidas do 1/3 constitucional, no décimo terceiro salário proporcional e na multa de 40% sobre o FGTS.

Contudo, requer a reforma da sentença para que não reconheça do vínculo empregatício nem condene a empresa ao pagamento das verbas decorrentes de tal reconhecimento e que seja improcedente pedido de integração ao salário dos valores pagos pelo aluguel da motocicleta

IV.REQUERIMENTOS FINAIS

Diante o exposto, deve-se requerer o conhecimento do presente recurso ordinário adesivo e o seu provimento para a reforma da sentença e a consequente improcedência do pedido de reconhecimento de vinculo empregatício e das parcelas trabalhistas, bem como improcedência da multa do art. 477, §8º da CLT