Da Finalidade das Penas

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Assim a Lei de Talião descrevia claramente esta teoria, sendo que

Somente a Lei de Talião (ius talions) – entendida, é claro, como aplicada por um tribunal (não por teu julgamento particular) – é capaz de especificar definitivamente a qualidade e a quantidade de punição; todos os demais princípios são flutuantes e inadequados a uma sentença de pura e estrita justiça, pois neles estão combinados considerações estranhas (KANT, 2008, pg. 175).

Sendo, assim considerado o verdadeiro paradigma da justiça, pois conforme descrito por Kant, “seja qual for o mal imerecido que infliges a uma outra pessoa no seio do teu povo, o infliges a ti mesmo. Se o insultas, insultas a ti mesmo; se furtas dele, furtas de ti mesmo, se o matas, matas a ti mesmo” (KANT, 2008, pg. 175).

Na Filosofia Penal de Kant, a Lei de Talião, com seu principio de igualdade, possui a finalidade de suprimir a desigualdade criada pela conduta criminosa. Ao contrapor o crime com uma ação igual e contraria, há assim uma retribuição perfeita, que ao final do sofrimento que atinge o réu, por meio da sanção, devolve a ele a igualdade e o respeito jurídico que possuía anteriormente a violação da lei, reavendo, desta forma, sua personalidade civil. (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 194)

Já na teoria de Hegel, o conceito de delito, refere-se a ação realizada por um ser livre, que ataca contra todos os outros seres livres, sendo que a sua superação é o restabelecimento do direito, o qual se obtém por meio da pena, que é a síntese do processo de ofensa – restituição. (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 196)

Neste entendimento a pena não resulta de um mandato absoluto de justiça, mas de um mandato de exigência da razão que se justifica pela própria idéia e pelo próprio conceito de direito (retribuição jurídica). Assim o crime é uma violência contra o direito, sendo que a pena é uma violência que anula a primeira violência. A pena é, portanto a restauração positiva da validade do direito (HEGEL, 1997, pg. 84).

Essa seqüência de negação para negação é absoluta já que o direito é necessariamente um direito imposto. Neste sentido o que se defende não é a utilidade da pena, mas a idéia do direito convertida em seu conceito. Conforme, descreve Hegel:

A primeira coação exercida como violência pelo ser livre que lesa a existência da liberdade no seu sentido concreto, que lesa o direito como tal, é o crime – juízo negativo infinito em todo o seu sentido. Nele são negados não apenas o aspecto particular da absorção da coisa da minha vontade, mas também o que há de universal e infinito no predicado do que me pertence – a capacidade jurídica -, e isso sem que haja a mediação da minha opinião. É o domínio do direito penal. (HEGEL, 1997, pg. 85)

Segundo essa teoria, o crime é negado pelo sofrimento imposto pela pena, sendo que esta é capaz de restabelecer a ordem jurídica violada pelo crime (BARROS, 2001, p. 54). A pena tem, portanto, a finalidade de restabelecer a ordem jurídica quebrada.

Para Hegel o indivíduo somente existe em função do Estado e para o Estado, assim deve a ele obediência incondicional, neste sentido caracteriza-se claramente o sentido absolutista da finalidade das penas. (HEGEL, 1997, pg. 83)

Hegel parte da idéia de que toda coação ou violência é injusta, pois fere o princípio da real liberdade, neste sentido ele explica, “o direito abstrato é direito de coação, pois ato injusto é uma violência contra a existência da minha liberdade numa coisa exterior. (...)” (HEGEL, 1997, pg. 85)

Assim a pena é condição lógica de existência do direito, que não pode permanecer sendo direito senão pela negação da vontade particular do delinqüente, representada pelo crime e pela vontade geral da sociedade que é representada pela lei. Neste sentido explica Hegel:

A pena com que se aflige o criminoso não é apenas justa em si; justa que é, é também o ser em si da vontade do criminoso, uma maneira da sua liberdade existir, o seu direito. E é preciso acrescentar que, em relação ao próprio criminoso, constitui ela um direito, está já implicada na sua vontade existente, no seu ato. Porque vem de um ser de razão, este ato implica a universalidade que por si mesmo o criminoso reconheceu e a qual se deve submeter como o seu próprio direito.

A supressão do crime é remissão, quer segundo o conceito, pois ela constitui uma violência contra a violência, quer segundo a existência, quando o crime possui uma certa grandeza qualitativa e quantitativaque se Poe também encontrar na sua negação como existência. Todavia, esta identidade fundada no conceito não é a igualdade qualitativa, é a que provém da natureza em si do crime, a igualdade de valor. (HEGEL,1997, pg. 89-90)

Ainda, conforme o que foi explicado na citação anterior, “(...) a pena seria inclusive um direito do culpado, uma espécie de terapia moral, que lhe educaria ao surtir do sofrimento um efeito expiatório e curativo, pelo qual o sujeito logra o arrependimento. (...)” (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 197)

A pena na concepção de Hegel é condição fundamental para a existência de direitos, enfatizando a idéia de que somente quando sancionamos certas condutas afirmamos a existência previa de certos direitos que devem ser restabelecidos. (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 198)

“O direito ao castigo em Hegel derivaria do respeito da dignidade pessoal e seria um direito natural, inalienável e absoluto, cuja negação implicaria a negação de todos os direitos e obrigações de caráter moral.” (FALCÓN Y TELLA, 2008, pg. 197)

Contudo, tendo em vista a fundamentação sobre as teorias da retribuição moral e da retribuição jurídica da finalidade das penas, segundo Shecaira e Corrêa Júnior (1995, p. 38), “importante contribuição foi deixada pela teoria retribucionista: somente dentro dos limites da justa retribuição é que se justifica a sanção penal”.

1.2 Teorias Relativas – Prevenção Geral e Prevenção Especial

As teorias relativas se opõem às teorias absolutas, sendo também chamadas de prevencionistas. Essas teorias são consideras finalistas, já que vêem a pena como um meio a serviço de um fim:

Enquanto as teorias absolutas ou da retribuição partem, em seu sentido estrito, da concepção de que a pena deve ser imposta para a realização da Justiça, sem levar em consideração outros fins de utilidade social, as teorias da prevenção atribuem a mesma a missão de “prevenir delitos” como meio de “proteção de determinados