UM SILÊNCIO INCÔMODO CRÍTICA ÀINCRIMINAÇÃO DO DISCURSO DE ÓDIO

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3. Sobre os indicativos constitucionais de incriminação.

O professor emérito de Direito Penal da Universidade de Munique, Claus Roxin, editou obra indispensável para a compreensão do direito penal contemporâneo o manifesto Política criminal e sistema jurídico-penal. O sistema dogmático do direito penal deve ser integrado pelas decisões político-criminais que o pautam, dando origem ao sistema que a doutrina hoje denomina teleológico-racional ou funcional-teleológico. E é importante para o estudo das categorias analíticas do crime e de suas conseqüências no plano da regulação social, entre as quais se situa o tipo legal de crime.

A interpretação dos tipos legais de crime deve considerar não apenas o valor que a instituiu o bem jurídico-penal. O direito penal ainda persiste como de modo subsidiário e fragmentário

A melhor interpretação dos preceitos incriminadores deve, a um só tempo, maximizar a proteção do bem jurídico-penal e a liberdade individual de atuação, na forma do dispositivo típico legislado

Quanto à lei revogadora do preceito penal que atende a uma indicação constitucional de incriminação, forçoso é salientar que a mesma não será, necessariamente, inconstitucional. Se a autorização a uma conduta constitucionalmente reprovada é, claramente, inconstitucional, a mera inexecução do mandamento constitucional de incriminação, ou melhor, a revogação, pura e simples, da norma penal incriminadora inspirada pelo texto constitucional não é inconstitucional. Vez que a norma constitucional não possui aplicabilidade direta no processo criminal, que só pode ser instaurado com base em norma legal (ordinária) e prévia ao fato incriminado, nos termos do art. 50, inc. XXXIX, CR, o legislador, no exercício de sua discricionariedade e a bem da liberdade individual, direito constitucionalmente previsto, pode revogar o tipo penal desnecessário, impróprio ou ineficaz.

A dignidade constitucional de um bem jurídico-penal, portanto, não é o único critério a ser empregado na tipificação de condutas puníveis. Há de se observar, ainda, se o recurso à lei penal é, igualmente, útil e necessário.

4. O discurso proibido e as contra-indicações da incriminação.

A sociedade contemporânea já era, mesmo antes dos avanços tecnológicos, uma sociedade de discursos,a produção do discurso é ao mesmo tempo controlada, selecionada, organizada e redistribuída por certo número de procedimentos que têm por função conjurar seus poderes e perigos, dominar seu acontecimento aleatório, esquivar sua pesada e temível materialidade.

A proibição de dados conteúdos discursivos não pertence, unicamente, ao direito, outras ordens coercitivas de normas sociais a etiqueta, a religião. Mesmo a interdição do discurso em razão do caráter pessoal do falante algo que, a princípio, parece afrontar a consagração constitucional do princípio democrático e o direito à igualdade ainda subsiste no ordenamento jurídico contemporâneo.

5. Crimes de discriminação — entre a tutela eficaz e o simbolismo vazio.

Um dos equívocos operados pelo constituinte de 1988, na redação das indicações criminalizadoras do artigo 50, incs. XLI e XLII, foi o de mesclar, em sua definição, as noções diferenciadas de racismo, preconceito e de discriminação. O primeiro é uma ideologia; o segundo, um atitude interna, psicológica; e o terceiro, uma prática ofensiva ao direito à igualdade.

Apenas a discriminação pode ser coibida criminalmente "por se manifestar em uma conduta, ou na vontade exteriorizada do homem, projetada no mundo, pode ser regulada pelo direito, desde que seja injusta e limite direitos constitucionalmente consagrados do indivíduo discriminado".

Quanto ao impróprio o mesmo versa sobre três condutas diferentes: praticar, induzir ou incitar a discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia, religião ou procedência nacional. O PLC no 122/2006, em seu art. 80, modifica a redação do artigo para contemplar as modalidades de preconceito ou discriminação de gênero, sexo, orientação sexual e identidade de gênero, nos moldes do art. 1 0 da Lei.

A ocorrência de condutas discriminatórias contra minorias, e em especial contra grupos minoritários quanto à orientação sexual, é um fato incontestável. Contudo, a lei penal não deve primar pela criação de figuras típicas simbólicas, nas quais inexiste um bem jurídico nítido ou uma ofensa apta a justificar a imposição da pena privativa de liberdade.

6. Conclusão.

Mas, o que há, enfim, de tão perigoso no fato de as pessoas falarem e de seus discursos proliferarem indefinidamente? Onde, afinal, está o perigo? O perigo do discurso, ou melhor, do discurso não regulado, é conhecido igualmente pelas democracias constitucionais e pelos Estados autoritários. Bem conhecia os riscos, teóricos e concretos, da disseminação dos discursos em suas pesquisas posteriores, o autor desnudou as imbricações e liames entre os discursos, os saberes e o exercício difuso dos poderes em nossa sociedade.

Os discursos, valiosos ou odiosos, devem circular no pensamento social, viver ou morrer por seus méritos e por suas mensagens. Deve-se buscar a consagração do debate amplo e livre, em especial sobre as perniciosas formas de discriminação que resistem na sociedade, ao passar do tempo.

Ao se preservar o "tabu do objeto" em relação ao discurso preconceituoso, a legislação concede ao mesmo uma força de convencimento e de destruição que este não possui. Não se duvida, entretanto, que o