Trabalho sobre Flagrante Preparado Apelação crime, sobre tráfico ilícito de drogas, com ilegalidade da prova obtida em flagrante preparado.

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- A compra da droga pelo policial, ação que a defesa questiona por entender ilícita, pois é ilegal a prova obtida em flagrante preparado.

- A autoridade policial representou pela expedição de mandado de busca e apreensão, o que foi indeferido, tendo a magistrada consignado “a ausência de devida investigação”.

- A investigação prosseguiu sem autorização judicial onde um policial dirigiu-se à residência mencionada nas denúncias e, passando-se por usuário de drogas, “adquiriu o entorpecente apreendido”.

- O policial descreve o investigado com a aparência de uns 20 anos, olhos verdes, pele morena e baixo. O que diverge das características do acusado.

- O policial identificou Gerson ao retornar à delegacia, não foi feito qualquer reconhecimento, nem o fotográfico, que é muito comum nessas ocasiões. Não há registro em vídeo da compra, ou fotografias do local diligenciado.

- O policial não esclareceu as circunstâncias da compra, referindo que havia outras pessoas no porão e não o reconheceu formalmente.

- Ademais, o investigado negou a posse das petecas e assumiu a posse da bucha, alegando destinação ao consumo pessoal.

- O acusado é absolutamente primário e ostenta apenas o presente feito como registro em sua certidão.

- A prova dos autos é insuficiente para determinar se a droga apreendida era destinada ao consumo pessoal, compartilhado ou à distribuição, seja ela gratuita ou comercial, elemento volitivo que diferencia os tipos penais dos artigos 28, 33, §3º, e 33, caput, todos da Lei nº 11.343/06.

- Absolvição com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Análise do tema Flagrante Preparado

O flagrante preparado ocorre quando há um estímulo, uma indução ou uma provocação (daí ser denominado, também, como flagrante provocado), à prática, por terceiro, de um crime, justamente para que este possa ser preso.

Aury Lopes Jr, esclarece que referido flagrante não passa de uma cilada, uma encenação teatral, tendo em vista que o agente é induzido à prática de um delito por um agente provocador, geralmente um policial ou alguém a seu serviço. (2013, p. 815-816).

O autor considera um clássico exemplo de flagrante provocado ou preparado: o “policial que, se fazendo passar por usuário, induz alguém a vender-lhe a substância entorpecente para, a partir do resultado desse estímulo, realizar a prisão em flagrante (que será ilegal)” (2013, p.816).

Em entendimento contrário ao mesmo exemplo, Nucci, aponta que o art.33 caput, da Lei 11.343/06, possui uma pluralidade de condutas puníveis, previstas no referido tipo legal e, assim, o traficante, ao ser detido pelo agente disfarçado, não será autuado pela venda da substância ilícita, mas sim porque trazia consigo ou a guardava em depósito (2011, p. 586).

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, consolidou que o flagrante preparado, nada mais é que um crime impossível (art. 17 do CP), pois não há perspectiva alguma de êxito na consecução do resultado.

O teor as Súmula 145 STF: ´´ Não há crime, quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a sua consumação``. Vale destacar jurisprudência sobre o tema:

"Cumpre registrar, neste ponto, por relevante, que a análise da alegada ocorrência de 'delito de ensaio' não se mostra superável com a mera prolação da sentença penal condenatória, mesmo porque a eventual constatação do 'flagrante preparado' terá como conseqüência a própria invalidação da 'persecutio criminis' (Súmula 145/STF). A jurisprudência desta Suprema Corte já firmou entendimento no sentido de que a comprovada ocorrência de “flagrante preparado” constitui situação apta a ensejar a nulidade radical do processo penal (RTJ 130/666, Rel. Min. Carlos Madeira - RTJ 140/936, Rel. Min. Ilmar Galvão – RTJ 153/614, Rel. Min. PAULO BROSSARD, v.g.). (HC 84723, Relator o Ministro Celso de Mello, Segunda Turma, julgamento em 21.2.2006, DJe de 4.12.2013).

Contudo, há as duas correntes sobre a flagrante preparado, à que considera legal este no crime de tráfico de drogas, pois argumenta, que o agente provocador, ao induzir o agente provocado a praticar determinada ação, visa descobrir a real autoria e materialidade de um crime, anterior ou em estado de permanência.

Tal colocação mais se aproxima do sistema inquisitório, perseguidor da verdade a qualquer custo, inclusive mediante violação de direitos e interesses individuais, do que do sistema acusatório.

Pertinente, nesse sentido, a colocação de Lopes Jr. sobre a verdade real: “o processo penal, sempre que buscou uma ‘verdade mais material e consistente’ e com menos limites na atividade de busca, produziu uma ‘verdade’ de menor qualidade e com pior trato para o imputado” (2013, p. 566).

No acordão trabalhado, não resta dúvida de que o policial, induz o réu a apresentar droga, obtendo prova contra o mesmo, o induz a erro, praticando uma conduta desleal. Portanto, vale mencionar que direitos fundamentais como o da não autoincriminação e da amplitude de defesa também são violados.

Na sistemática do ordenamento jurídico nacional, sob a visão das garantias constitucionais e penais, o Estado não poderá se valer da prova obtida em decorrência do flagrante preparado por agente policial, pois acaba causando graves danos a garantias e direitos fundamentais.

Conclui-se que diante de posicionamentos de autores diferentes, com teses diversas, o acórdão mencionado, trabalhou com a hipótese prevista na Súmula 145 STF, não admitindo como prova o flagrante preparado. Entretanto, a fundamentação da Corte foi com base no art. 386 VII, do CPP: ´´ juiz absolverá o réu, quando não existir prova suficiente para a condenação``.

Assim,