Teoria da regulação econômica e direito antitruste

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Sua lógica consiste em maximizar a eficiência em mercados onde estão presentes monopólios e oligopólios. Geralmente os monopólios trazem dissabores ao mercado por seus preços muito mais altos do que seus custos marginais e que fazem que existam lucros em demasia.

A questão da externalidade também é outro ponto importante acerca da regulação, isto porque as empresas e indústrias praticam ações que ponderam somente os benefícios e os custos privados e deixam de considerar os benefícios sociais. Entende-se por beneficio privado o beneficio do individuo que consome o produto. Já por beneficio social, entende-se o impacto do consumo para a sociedade como um todo. Quando o beneficio social é maior que o privado a externalidade é considerada positiva, já quando ocorre o contrário, e o beneficio privado e fica acima do social, a externalidade será negativa, isto significa que os custos privados estão sendo distribuídos na sociedade e sendo absorvidos por ela como um todo.

Outras justificativas para a regulação econômica através da intervenção do Estado são as questões referentes às assimetrias de informação e a insuficiência de provisão dos bens públicos. Na assimetria de informação, presume-se que o consumidor está ciente de tudo sobre a qualidade de um produto ou serviço, isso é algo fora da realidade pois os produtos podem oferecer características complexas e os efeitos podem não ser percebidos no ato, mas sim, a longo prazo.

Quanto a insuficiente provisão de bens públicos, pode-se dizer que esta é a principal justificativa para a intervenção do Estado na economia, uma vez que o consumo de um bem público por um indivíduo não reduz o consumo por outro individuo, já que o custo de fornecer o bem publico para alguém adicional é zero, pois o bem publico deve estar disponível a todos sem distinção.

A intervenção do Estado na economia também assegura a estabilidade geral econômica mesmo em meio as flutuações dos ciclos econômicos. Percebe-se então, que numa economia de mercado como a brasileira, é fundamental que o governo possa ter dois instrumentos que interagem e se complementam a fim de que haja a garantia do crescimento econômico: a política de regulação econômica e a legislação antitruste.

No Brasil, nas décadas de setenta e oitenta, a economia se apoiava nas grandes empresas estatais, em decorrência disso, passaram a existir disfunções econômicas que acarretaram uma grave falha no sistema concorrencial nacional.

Com a abertura da economia e com a lei 8.884/94 e principalmente coma relevância dada ao CAD pelo estado as dimensões da economia brasileira se ampliaram.

Apesar de ter sido criado em 1962, o CAD (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) permaneceu praticamente inativo até 1991 quando este passou a combater o crime contra a economia popular e contra o desabastecimento de produtos essenciais, bem como passou a atuar contra os agentes econômicos que se opuseram ao congelamento de preços nos planos cruzado e verão. Coma lei 8.884/94 que revogou a lei 4.137 o CAD transformou-se em autarquia federal vinculada ao ministério da justiça e com a lei 12.529/11 suas atribuições foram alteradas e instaurou-se a obrigatoriedade de analogia previa de atos de concentração.

Um elevado grau de concentração restringe o espaço no mercado, por isso, torna-se necessário regular este espaço garantindo um ambiente concorrencial sadio. Essa concentração elevada pode até não inviabilizar a concorrência, mas certamente irá alterar o nível de competição prejudicando quem se encontra no final desta relação, o consumidor.

Com a nova lei antitruste no Brasil, lei 12.529/11, o CAD passou a concentrar a sua atuação no controle repressivo das condutas competitivas empresariais. Esta nova lei conferiu poderes de decisão a superintendência geral do CAD para a aprovação ou a não aprovação dos atos de concentração das empresas. Vale ressaltar que o CAD pode agir de oficio ou por provocação, seja por agentes privados ou por entidades publicas.

Embora a lei antitruste tenha vindo para proporcionar uma melhor proteção da ordem econômica no país, fazendo com que o Estado brasileiro seja mais atuante no que tange a regulação das condutas dos agentes econômicos e também no seu papel de resguardar o cumprimento da ordem, esta tem enfrentado também, criticas e discordância.

Alguns estudiosos formulam pelo menos dois equívocos relevantes na referida lei que são:

A defesa da concorrência não é uma verdade;

O direito antitruste se baseia em falhas na teoria econômica.

Quanto ao primeiro equivoco, cabe dizer que as bases do direito antitruste apoiam-se no Sherman Act americano, numa época onde se formavam os grandes monopólios, onde as empresas lucravam com preços abusivos, prejudicando os consumidores e na defesa destes, foi que o Sherman Act atuou na tentativa de corrigir problemas trazidos pela concentração de capital, tutelando o mercado contra sua própria destruição. Na critica a lei antitruste, o professor da USPE, Calixto Salomão Filho, especialista em direito antitruste, acentua que a defesa da livre concorrência exercida pelas autoridades antitruste nunca significaram a defesa do li8vre funcionamento do mercado. O que uma autoridade antitruste faz é qualquer coisa, menos a defesa da concorrência.

Quanto a afirmação de que o direito antitruste se baseia em falhas na teoria econômica as alegações são de que o direito antitruste tem sido construído sobre a teoria econômica neoclássica, onde constantemente se percebe a confusão entre concentração com monopólio, o que prejudica o sistema econômico, pois a existência de poucas empresas atuando de modo concorrencial não significa a existência de monopólio, pois num ambiente de livre iniciativa e livre concorrência uma empresa necessita ser mais eficiente do que seus concorrentes. Se ela o fizer, oferecendo preços acessíveis e também qualidade em seus produtos e serviços, ainda que seja considerado monopólio, isso de forma alguma afetaria o mercado. Por fim, pode-se considerar que embora haja certas divergências, há de se ter ponderação e equacionar o principio da livre iniciativa e o principio da livre concorrência, bem como relacionar de forma justa o direito e a teoria econômica, pois isto é absolutamente indispensável.

Mesmo com contestação, o foco principal sempre deverá ser o interesse publico e o consumidor, isto dentro da estrutura do sistema econômico