TERCEIRO SETOR NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA

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A disciplina jurídica dos convênios, mantidos pela Administração Pública com as Organizações da Sociedade Civil, foi historicamente marcada por alta inconstância, pois as regras eram alteradas com bastante frequência. Excetuando as normas orçamentárias, há um único dispositivo de lei que regulamenta a matéria dos convênios, porém de forma bastante genérica, trata-se do art. 116 da lei nº 8.666/1993, que estabelece a possibilidade da aplicação das disposições desta lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da administração com as organizações não governamentais.

Na ausência de definições claras e de uma regulamentação própria, as interpretações aplicadas ao conveniamento entre a União, os Estados e Municípios foram estendidas às entidades privadas sem fins lucrativos, criando um cenário de instabilidade em tais parcerias, suscitando a necessidade de uma regulamentação específica.

- Transformação nas parcerias: Do convênio aos novos instrumentos

A modalidade de convênio foi criada originalmente na administração pública brasileira pelo Decreto-Lei 200/67, ao dispor sobre a organização da administração federal, estabelecendo diretrizes para a reforma administrativa, referindo-se a ajustes entre órgãos públicos, acordos firmados entre uma entidade da administração pública federal e uma entidade publica estadual, distrital ou municipal da administração direta ou indireta, sobre a égide da descentralização, para realização de objetivos de interesse comum entre os participantes.

O convênio, portanto, em virtude de normas não específicas, acabou sendo utilizado como instrumento para firmar parcerias com o Poder Público e as entidades do terceiro setor. Como exemplo de normas infralegais demostrando esforços no sentido de aproximar o Estado das entidades privadas sem fins lucrativos, temos após o fim do período da ditadura militar, o Decreto nº 93.872, de 23 de dezembro de 1986, que trouxe expressamente a possibilidade de organizações particulares celebrarem convênios com a administração pública.

Conforme pontua o Projeto Pensando o Direito, a redemocratização e o advento da denominada Constituição Cidadã, em 1988, foi reconhecida como essencial a participação e o envolvimento dos cidadãos brasileiros e o convênio passou a ser tido como forma de execução e delegação pública de atividades.

Na década de 90, a reforma gerencial de Bresser Pereira, identificada como processo de elaboração de planos plurianuais “Avança Brasil e Brasil em Ação”, promoveu mudanças nos paradigmas da Administração Pública brasileira, inserindo conceitos e técnicas gerenciais, buscando romper com modelo burocrático e patrimonialista. Firmando os já existentes princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, acrescentando também o princípio da eficiência, com ênfase alterada dos meios (procedimentos) para os fins (resultados).

No calor das mudanças gerenciais, a Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional IN/STN nº 01/1997, que regulamentou o tema dos convênios firmados pela Administração Pública Federal, no seu artigo 27, determina a aplicação analógica da Lei 8.666/93 pelas Organizações da Sociedade Civil na utilização dos recursos públicos.

O convênio passa, nesse novo período, a ser entendido não mais como mero instrumento de delegação, mas como ferramenta de fomento ao setor social e à participação cidadã. A parceria e os termos colaboração e cogestão, que encontram fundamento no direito administrativo democrático, passam a fazer mais sentido nas relações entabuladas entre a Administração Pública e as Organizações da Sociedade Civil.:

“Quanto ao convênio entre entidades públicas e particulares, ele não é possível como forma de delegação de serviços públicos, mas como modalidade de fomento. É normalmente utilizado quando o Poder Público quer incentivar a iniciativa privada de interesse público. Ao invés de o Estado desempenhar, ele mesmo, determinada atividade, opta por incentivar ou auxiliar o particular que queria fazê-lo, por meio de auxílios financeiros ou subvenções, financiamentos, favores fiscais etc. A forma usual de concretizar esse incentivo é o convênio” (DI PIETRO, 2005, págs. 298 e 299) DI PIETRO, Maria Zanella. Direito Administrativo. Atlas, São Paulo: 2005.

1.1.1. Definição Normativa do Convênio

• Decreto-Lei 200, de 25 de fevereiro de 1967 - Convênio como ferramenta para delegação de execução de programa governamental de caráter local

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• Constituição Federal de 1988 - art. 241 - convênio como forma de execução e delegação pública de atividades. Participação e o envolvimento dos cidadãos nas políticas públicas

• Lei n.° 8.666/93 – art. 116 - prevê aplicação, no que couber, de suas normas aos convênios

• Instrução Normativa STN/MF n. 01/97, da Secretaria do Tesouro Nacional do Ministério da Fazenda, regulamentou o tema dos convênios firmados pela Administração Pública Federal

• Lei 9.637, de 15 de maio de 1998 – Lei das Organizações Sociais - celebração de relações de cooperação mediante Contrato de Gestão.

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• Instrução Normativa da Secretaria do Tesouro Nacional IN/STN nº. 03/ 2003 – atendendo a recomendação do Tribunal de Contas da União (ACÓRDÃO 1070/2003), alterou o art. 27 IN 01/97, obrigando entidades privadas a realizar licitação nos termos da Lei 8.666/93

• Decreto n. 5.504, de 05 de agosto de 2005 - reafirma a obrigatoriedade de licitação nos termos da 8.666/93, preferencialmente na modalidade de pregão eletrônico e estendeu também às OSCIPs e OSs referida imposição

• Decreto 6.170, de 25 de julho de 2007 - estabelece mecanismo de cotação prévia para contratação de produtos e serviços por entidades privadas no âmbito do convênio

• Portaria Interministerial MPOG/MF/CGU n. 127/2008, de 29 de maio de 2008 – norma estruturante do SICONV, conceitua Termo de Parceria, Convênios e Contratos de Repasse

Ademais, o que se percebe é uma alta instabilidade, ou seja, as regras são alteradas com bastante frequencia. Só o Decreto nº 6.170/07 já sofreu seis importantes alterações desde a sua edição.

Além disso, vale ressaltar