Sentença Direito Empresarial MODELO

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Contra-razões às fls. 236 a 240.

Nesta instância, o Dr. Procurador de Justiça opinou pelo conhecimento e provimento do recurso (fls. 249 a 252).

É o relatório.

VOTOS

DRA. LEILA VANI PANDOLFO MACHADO (RELATORA)

Inicialmente, saliento que a autoridade coatora não tem legitimidade para recorrer ou contra-arrazoar o recurso, pois somente a pessoa jurídica de direito público tem legitimidade para praticar tais atos. Autoridade é mero executor do ato inquinado de ilegal ou abusivo praticado pelo ente público.

No mais, de acordo com o contrato social e alterações (fls. 22 a 24) a sociedade, de responsabilidade limitada, tem por objeto os “serviços de hemodiálise, diálise peritorial e diálise peritorial ambulatorial contínua”. Como bem referiu o Julgador a quo “das sócias originais uma era médica e a outra era comerciante, conforme as qualificações constantes à fl. 22. A cláusula VII trata da repartição de lucros, afigurando-se como uma sociedade comercial, agora empresarial.

Quando da primeira alteração contratual (fl. 27), retirou-se a sócia comerciante e ingressou outro sócio médico. As demais cláusulas continuaram em vigor. As alterações 2 e 3 não modificaram o objeto da sociedade. A alteração 4 (fl.35) admitiu mais uma sócia médica, retirando-se o sócio. Pela alteração 5 (fl. 40) ingressou mais uma sócia médica e a sociedade mudou de endereço. Permaneceu o objeto social.

Os documentos de fls. 50 a 65 indicam que no corrente ano de 2004 a sociedade teve, além das próprias sócias, sempre o mínimo de quatro empregados.

As circunstâncias específicas analisadas não permitem compreender que se trata de uma sociedade sem caráter empresarial; pelo contrário, trata-se de sociedade por cotas de responsabilidade limitada que prevê a realização e distribuição de lucros e que tem funcionários que obviamente percebem salários.

Evidencia-se que não se encontra aqui a prestação de serviços na forma de responsabilidade exclusiva unipessoal. Os sócios são médicos, mas a atividade vai além da clínica médica pessoal, presta serviços de hemodiálise e diálise, com aparelhagem e pessoal contratado, atividade econômica organizada para a produção de serviços. Aqui, o exercício da profissão se constitui em elemento para a formação da empresa, dado o objeto social especializado. Restou desprezado o caráter unipessoal de responsabilidade próprio das atividades intelectuais científicas de natureza civil. A individualidade cedeu lugar à atividade empresarial.

Os elementos decisivos para a tributação privilegiada disposta no artigo 9º, §§1º e 3º do Decreto-Lei nº 406/68, com a redação que lhe deu a Lei Complementar nº 56/87, são o objeto social, (devendo este constar de um dos números da lista, referidos no parágrafo 3º) e a responsabilidade pessoal.

No caso, mesmo que formada somente por médicos, a sociedade por cotas de responsabilidade limitada desempenha atividade empresarial, pois o contrato social prevê a distribuição de lucros, bem como a responsabilidade é limitada ao valor do capital social. Inaplicável, portanto, na hipótese o item 01 da Lista de Serviços anexa ao mencionado Decreto-Lei.

Nesse sentido,

DIREITO TRIBUTÁRIO E FISCAL. ISS. CLÍNICA DE TRAUMATOLOGIA. BASE DE CÁLCULO. TRATAMENTO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE NO CASO CONCRETO. SOCIEDADE EMPRESARIAL. Caracterizada a atividade da sociedade médica, clínica de traumatologia, como empresarial, impossibilita-se a concessão de tratamento privilegiado no recolhimento do ISS, uma vez que não caracterizada como unipessoal. Inaplicabilidade do § 3º do art. 9º do DL 406/68. Precedentes do TJRGS e STJ. Apelação desprovida. (Apelação Cível Nº 70008854606, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Eduardo Zietlow Duro, Julgado em 31/03/2005) .

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – ISS – SOCIEDADE POR COTAS DE RESPONSABILIDADE LIMITADA – CLÍNICA MÉDICA – CARÁTER EMPRESARIAL – NÃO COMPROVADA CARACTERIZAÇÃO COMO SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – RECURSO ESPECIAL – AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO – VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC – INOCORRÊNCIA – DECISÃO RECORRIDA CONSENTÂNEA COM A ORIENTAÇÃO JURISDICIONAL DO STJ – CONHECIMENTO PARCIAL - IMPROVIMENTO.

Não cabe conhecer do recurso especialmente quanto à alegativa de violação a dispositivo legal não prequestionado.

Rejeitados os embargos de declaração porque já examinados os pontos essenciais para o deslinde da questão, não há como divisar violação ao artigo 535, inciso II, do CPC.

É devido o ISS pelas sociedades profissionais quando estas assumem caráter empresarial.

As sociedades civis, para terem direito ao tratamento privilegiado previsto pelo artigo 9º, § 3º do Decreto-lei n° 406/68, têm que ser constituídas exclusivamente por médicos, ter por objeto social a prestação de serviço especializado, com responsabilidade pessoal e sem caráter empresarial.

Recurso parcialmente conhecido, mas improvido. (RESP 334554 / ES ; RECURSO ESPECIAL, Ministro GARCIA VIEIRA , T1 - PRIMEIRA TURMA, DJ 11.03.2002).

SOCIEDADES - MÉDICOS - ISS - SERVIÇOS PRESTADOS POR LABORATÓRIOS DE ANÁLISES - ITENS 1 E 2 DA LISTA DE SERVIÇOS ANEXA AO DECRETO-LEI N. 406/68 - NÃO INCIDÊNCIA DO §3º DO ARTIGO 9º DO REFERIDO DECRETO.

De pronto, impende ressaltar que as sociedades de profissionais liberais, malgrado formadas exclusivamente por médicos, constituíram-se formalmente como sociedades comerciais, de modo que a simples presença desses não representa elemento hábil a desfigurar a natureza comercial da atividade exercida.

Conquanto seu corpo de sócios seja formado exclusivamente por médicos, as sociedades constituídas sob a modalidade de limitadas desempenham atividade empresarial, uma vez que seus contratos sociais dispõem até mesmo como devem ser distribuídos os dividendos.

Sobeja asseverar, por oportuno, que uma sociedade comercial formada exclusivamente por médicos também se encontra apta a praticar atos de comércio, de sorte que o principal fator a ser verificado para se identificar a finalidade da sociedade é seu objeto