Seminário VI - ISS - IBET

Seminário VI

ISS

Aluno: Fábio Manoel Fragoso Bittencourt Araújo

Questões

1. Construa a(s) regra(s)-matriz(es) de incidência tributária do ISS.

Hipótese:

Critério Material: Prestar serviço de qualquer natureza, com exceção dos serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação;

Critério espacial: no território do município;

Critério temporal: momento da prestação do serviço.

Consequente:

Critério Pessoal: Sujeito Ativo: Município; Sujeito Passivo: Prestador de serviços.

Critério quantitativo: Base de Cálculo: preço do serviço; Alíquota: prevista na legislação do imposto, entre 2 e 5%.

2.        Com relação à lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116/03, pergunta-se:

a) A lista é taxativa, exemplificativa ou extensiva?

Conforme já pacificado por nossos Tribunais, a lista anexa à LC 116/2003 é TAXATIVA! Devendo os Municípios cingirem-se aos serviços ali previstos para a cobrança de ISS, não admitindo-se incidência deste tributo sobre serviços estranhos à lista.

Todavia, embora taxativa, a lista de serviços em questão pode ser interpretada extensivamente, alcançando serviços congêneres, motivo pelo qual, em 2010 o STJ editou a Súmula 424 que prevê que “É legítima a incidência de ISS sobre os serviços bancários congêneres da lista anexa ao DL n. 406/1968 e à LC n. 56/1987”.

Ou seja, apenas em serviços congêneres o Município pode tributar serviços que não constem na lista da Lei Complementar 116/03.

b) Pode o Município tributar serviços que não constam na “lista”?

Conforme já respondido alhures, embora a lista seja taxativa, há previsão na Súmula 424 do STJ para incidência em serviços congêneres da lista, abrindo, portanto, a possibilidade de tributação de serviços que não constem expressamente na lista da LC 116/03.

c) A Lei Complementar n.º 157/2016 ampliou a competência tributária dos Municípios ao incluir novas atividades a lista? Essa inclusão foi constitucional? Os Municípios são obrigados a alterar suas leis municipais para poder tributar essas novas atividades ou é possível iniciar essa tributação com fundamento direto na nova lista da LC n.º 116/2003? Justifique (vide anexos I, II e III).

A Lei Complementar 157/16 ampliou a competência tributária dos municípios quando incluiu novas atividades na lista anexa à LC 116/03, visto que ampliou o rol taxativo da lista, sendo tal inclusão constitucional, visto que foi criada uma lei complementar tal fim.

Sim, pois enquanto não alterarem sua legislação, estes não poderão cobrar o ISS sob pena de afrontar a Constituição Federal, e, quando a fizerem, deverão respeitar o princípio da anterioridade.

3.        Que se entende sobre “prestação de serviço”? Todo e qualquer “serviço” pode ser tributado por meio de ISS?

A “prestação de serviço” compreende um negócio jurídico, regido pelo direito privado, bilateral, pertinente a uma obrigação de dar ou fazer prestada à terceiro, de forma física ou intelectual, de forma remunerada, inexistindo vinculo empregatício.

Não, apenas podem ser tributados pelo ISS os serviços constantes na Lista de Serviço anexa à Lei Complementar e seus congêneres – Súmula 424 STJ –, pois mesmo havendo posições doutrinárias divergentes, o Supremo Tribunal Federal já entendeu que a referida lista tem caráter taxativo.

Deste modo, não pode qualquer “serviço” ser tributado por meio de ISS.

4. A partir da definição de “prestação de serviço”, identifique (fundamentando), nas situações abaixo, as que são passíveis de incidência do ISS: (i) serviços notariais (vide ADI n. 3089 e anexo IV e V); (ii) restaurantes (vide anexo VI); (iii) emissão, concessão, alteração ou contratação de aval ou fiança (item 15.08 da lista anexa à Lei Complementar n. 116/03 – vide anexo VII); (iv) estudo, análise e avaliação realizadas por instituições financeiras para abertura e concessão de crédito; (v) franquia ou franchising; (vi) locação de bem móvel com operador (vide anexo VIII); (vii) atos realizados por cooperativas de trabalho (vide anexo IX); e (viii) carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de transporte interestadual e intermunicipal (anexo X); (ix) disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet (tais como Netfix e Spotify); (x) cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário;

1. Serviços Notariais: Embora a CF coloque os serviços notariais como serviços públicos, o particular que os presta não está isento à tributação em razão de seu inequívoco caráter pecuniário, somado à remuneração da concessão ou delegação, o que enseja a capacidade contributiva do prestador, sendo, portanto, tal serviço passível de incidência do ISS, conforme se depreende dos anexos IV e V e ADI n° 3.089.

1. Restaurantes: Apesar de haver grande divergência, conforme extrai-se do anexo VI, pelo fato de existir a saída e circulação de mercadorias entendo que e por não constar na lista anexa à LC 116/03, não se trata de serviço, portanto não incide ISS, devendo em tal caso, incidir o ICMS.

1. Emissão, concessão, alteração de contrato de aval ou fiança: Entendo que Tais garantias não caracterizam o serviço relevante ao ISS, eis que se trata apenas de uma vantagem a ser obtida pela parte credora de determinado crédito, sequer havendo trabalho ou prestação de serviço. O tributo visa a capacidade contributiva daquele que recebe remuneração pelo serviço que presta, o que não se verifica naquele que suporta o ônus ao dar fiança como garantia de determinado crédito, todavia, conforme deflui-se do item 15.08 da lista anexa à LC 116/03, incide ISS.

1. estudo, análise e avaliação realizadas por instituições financeiras para abertura e concessão de crédito: Por estar na lista anexa à LC 116/03, em seu item 15.08, incide o ISS.

1. franquia: Por estar na lista anexa à LC 116/03, em seu item 17.08, incide o ISS sobre a Franquia (franchising).

1. locação de bem móvel com operador: Não incidiria por não se tratar de serviço, pois a obrigação vinculada é de dar/oferecer algum bem por determinado período, o que não atende a característica de realização de atividade.   É o que se constata através da Súmula Vinculante 31 do STF: “É inconstitucional a incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISS sobre locação de bens móveis.

1. atos realizados por cooperativa de trabalho: As cooperativas de trabalho, por se tratarem de sociedades sem fins lucrativos, são imunes ao ISS, pois o trabalho que prestam não é a terceiros e sim a seus associados e o ISS não incide sobre “serviço” realizado em benefício próprio. 

1. carga e descarga realizada diretamente pelo transportador em caso de transporte interestadual e intermunicipal: Não incidiria o ISS por se tratar de atividade meio para atingir a atividade fim.

1. disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet (Netflix e Spotify): Por se tratar de uma atividade de streaming, e estar previsto no item 1.09 da Lista anexa à LC 116/03, incide ISS.

1. cessão de andaimes, palcos, coberturas e estruturas de uso temporário: Por estar na lista anexa à LC 116/03, em seu item 03.05, incide o ISS.

5.        A prestação de serviços cumulada com o fornecimento de produtos está sujeita ao ISS, ao ICMS ou a ambos? Pode o fisco segregar as operações para fins de incidência tributária? Qual a base de cálculo do ISS nesses casos? (Vide anexo XI, XII, XIII, XIV).

6.        Tendo em vista a previsão do art. 12 do Decreto-lei n. 406/68 e do art. 3º da Lei Complementar n. 116/03, bem como a jurisprudência do STJ, pergunta-se:

a) Onde é devido ISS: (i) no local do estabelecimento prestador; ou (ii) no local da efetiva prestação do serviço? (Vide anexo XVI, XVII, XVIII).